원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 2년에, 피고인 B을 징역 1년 6월에 각 처한다.

1. 항소이유의 요지(각 양형부당)

가. 피고인들 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A: 징역 2년 6월, 피고인 B: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 아래 나.

2)가)항에 해당하는 부분에 대하여, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하여 피고인들이 범죄단체인 C파 구성원으로서 후배 조직원의 안면 부위 등을 때리거나 후배 조직원에게 지시하여 다른 후배 조직원에게 이른바 ‘빳다’를 친 것이 위 폭력 범죄단체의 존속ㆍ유지를 위해 활동한 것으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항이 정한 범죄단체 활동죄에 해당한다고 판단하였다.

나. 항소심의 판단 1 폭력행위처벌법 제4조 제1항 소정의 ‘활동’의 해석 폭력행위처벌법 제4조 제1항은 범죄단체를 구성하거나 범죄단체에 가입을 처벌하는 것과 더불어 범죄단체 구성원으로 활동한 사람을 처벌하도록 규정하고 있고, 제2항은 범죄단체의 구성원들이 행하는 개별 범죄 실행행위를 가중처벌하도록 규정하고 있으며, 제3항은 범죄단체의 계속적인 존속에 필수적인 구성원 확보 행위를, 제4항은 범죄단체 존속에 필요한 재정확보행위를 처벌하도록 규정하고 있다.

한편 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 폭력행위처벌법 제4조 제1항은 범죄단체의 구성 또는 가입행위만을 처벌할 뿐 구성원으로서의 활동을 처벌대상으로 삼지 않았는데 판례가 범죄단체의 구성 또는 가입죄를 범죄단체를 구성하거나 가입하는 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범으로 해석하였고, 범죄단체에 가입한 후 계속 활동하고 있음에도...