1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라,

가. B이 2012. 1. 20....

1. 기초사실

가. B은 1994. 10. 17. 피고와 사이에 익산시 C 임야 7,934㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 채무자 B, 근저당권자 피고, 채권최고액 49,000,000원으로 된 근저당권설정계약을 체결하였고, 피고에게 전주지방법원 익산등기소 1994. 10. 17. 접수 제19445호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.

나. 원고는 B을 상대로 전주지방법원 99가단29260호로 구상금 청구의 소를 제기하였는데, 그 결과 2000. 8. 1. “B은 유한회사 명일건설, D, E, F, G와 연대하여 원고에게 440,674,236원 및 그 중 426,453,866원에 대하여 1995. 3. 6.부터 1998. 2. 15.까지 연 17%, 그 다음날부터 1998. 10. 31.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 판결이 선고되었고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 주위적 청구에 관하여 원고는 주위적으로 B의 채권자로서 자신의 구상금 채권을 보전하기 위하여 B을 대위해서 이 사건 근저당권설정등기에 관한 말소등기절차의 이행을 구한다.

이에 대하여 피고는 원고의 채권이 5년의 상사소멸시효 또는 10년의 민사소멸시효가 완성되어 소멸함으로써 이 사건 소의 피보전권리인 원고의 채권이 존재하지 않으므로, 이 사건 소가 적법하지 않다는 취지로 주장한다.

살피건대, 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으며, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다

대법원 2004. 2. 12. 선고...