요역지가 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하고 있는 이상, 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.

요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.

민법 제291조 , 민법 제292조

원고

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 18. 선고 70나1250 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하면 피고 소유이던 서울 마포구 (지번 1 생략) 대 590평에서 326평2홉을 같은 곳 (지번 2 생략)으로 분할한 나머지 대 263평 8홉(같은 곳 (지번 1 생략))을 원고가 피고로부터 매수하는 계약을 할 당시 위 매수대지의 편익을 위하여 피고는 그 소유의 위 같은 곳 (지번 2 생략) 대 326평2홉 중의 본건 27평5홉 부분을 대가없이 또 무기한으로 원고의 통로로 제공하기로 원판시 통로개설의 약정이 있었다는 사실을 수긍하기에 족하다 할 것이고, 소론이 지적하는 사유는 원판결이 배척하였거나 인정한 바 없는 증거 및 사실에 관한 것으로서 이로써 1심증인 소외인의 증언이 일반부동산 매매의 통념이나 일상 경험칙상 신빙성없는 이유의 자료로 된다할 수 없고 그 밖에 어느 모로도 원판결이 소외인의 증언을 사실인정의 자료로 삼은 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할 수 없으니 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

원고가 매수한 위 같은 곳 (지번 1 생략) 대 263평8홉이 같은 곳 (지번 1 생략) 대 133평8홉과 같은 곳 (지번 3 생략) 대 100평 및 다른 대 30평으로 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 원고는 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하여 지역권을 취득하지 못하고 있는 본건에 있어서 (따라서 위 대지소유권의 일부 이전에 부종하여 일부이전될 지역권도 없다), 원심은 원고가 피고와 간의 앞에서 본바 통로개설약정으로 된 지역권설정계약을 원인으로 위 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 피고에게 구하는 본건 지역권설정등기 이행청구를 정당한 것이라 하여 인용할 수 있는 것이니, 이와 같은 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 지역권에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.