2019누12134 거부처분 취소의 소

A 주식회사

소송대리인 법무법인 여의

담당변호사 이광익

소송복대리인 변호사 강기원

광주지방고용노동청 목포지청장

광주지방법원 2019. 8. 29. 선고 2018구합12695 판결

2020. 5. 8.

2020. 6. 19.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2018. 6. 12. 원고에 대하여 한 외국인근로자 고용허가 거부처분을 취소한다. (원고는 이 법원에서 예비적 청구를 취하하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 농·임산물의 생산, 유통, 가공, 판매 등을 주된 목적으로 설립된 법인이다. 나. 원고는 2018. 2. 5. 피고에게 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고 용법'이라 한다)에 따라 외국인근로자 고용허가 및 외국인구직자 명부 중 적격자추천을 신청하였는데, 피고는 같은 해 6. 12. 원고에게 아래와 같은 사유로 외국인근로자 고용허가서 발급을 불허(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고는 「원고를 B영농조합법인(이하 'B영농'이라 한다)으로부터 독립된 사업장으로 볼 수 없다」는 이유로 이 사건 처분을 하였으나 1), 아래와 같은 이유로 위 처분사유는 존재하지 않으므로 이 사건 처분은 위법하다.

1) 외국인고용법은 '독립된' 사업 또는 사업장임을 요건으로 하지 않고 있으며, '독립 된' 사업 또는 사업장임을 요건으로 하는 고용노동부의 고용허가제 업무지침은 대외적 구속력을 가지지 않는다. 따라서 원고의 사업장이 B영농으로부터 독립되었는지 여부와 상관없이 원고는 외국인고용법의 적용 대상인 사업장에 해당한다.

2) 외국인 근로자 고용허가를 받기 위하여 '독립된' 사업 또는 사업장일 것이 필요하다고 하더라도, 원고는 B영농과는 구별되는 독립된 사업 또는 사업장에 해당한다. 따라서 원고는 외국인고용법의 적용 대상인 사업장에 해당한다.

나. 관계 법령

[별지] 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 고용노동부 고용허가제 업무지침의 법적 성격

가) 피고는, 외국인고용법의 적용 대상에 관하여 '독립된 사업장의 요건'을 규정하고 있는 '고용노동부 고용허가제 업무지침'이 대외적인 구속력을 가지는 법규명령에 해당한다고 주장하므로, 이에 관하여 먼저 본다.

나) 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 규정은 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 해당 법령의 위임 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 등 참조). 그러나 이와 달리 단순히 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리나 법령의 해석 · 적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서 만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니다.

다) 피고가 주장하는 '고용허가제 업무지침'은 고용노동부 장관이 외국인의 고용허가와 관련한 소속기관의 업무에 통일성을 기하기 위하여 배포한 '고용허가제 업무편 람'(을 제10호증, 총 579쪽으로 이루어져 있다)의 일부로서, 구체적으로 ① 외국인근로자를 고용하려는 '사업장'이란 본사·공장 · 지점 등 사업이 수행되는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부」를 말하고, '독립된 사업장'으로 인정되기 위해서는 「장소적으로 분리되거나, 같은 장소에 있더라도 업종, 인사·노무관리체계, 노동조합 조직범위 등에 관하여 다른 사업장과 구분」 되어야 하며, ② 더불어 외국인근로자 고용허용인원을 늘리기 위해 하나의 사업장을 가족 등의 명의로 분할하여 각각 따로 발급받은 경우 하나의 사업장으로 판단하여 처리하도록 설명하고 있다. 그러나 위 업무지침은 외국인고용법 등 상위 법령의 위임 없이 만들어졌을 뿐만 아니라, 그 형식도 시행규칙이나 고시 등 행정규칙의 형식이라고 볼 수 없는 단순한 내부 업무지침에 불과하다고 할 것이어서 법규명령으로서 효력을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 외국인고용법의 적용 대상인 사업장이 '독립된' 사업장이어야 하는지

가) 외국인고용법은 외국인근로자를 고용하고 있거나 고용하려는 사업 또는 사업장에 적용된다(제3조). 외국인고용법에 따르면 외국인근로자를 고용하려는 자는 먼저 내국인 구인 등의 절차를 거친 후 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의장에게 외국인근로자 고용허가를 신청할 수 있고(제8조 제1항), 외국인근로자 고용허가 신청을 받은 직업안정기관의 장은 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 한다(제8조 제3항), 외국인고용법 시행령 제13조의4는 법 제8조 제3항에서 '외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건'이란 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 것을 말한다」고 하면서, 각 호에서 「정책위원회에서 정한 외국인 근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것」 (제1호), 「고용보험법에 따른 고용보험 및 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에 따른 산재보험에 가입하고 있을 것 (제5호) 등을 명시하고 있다.

나) 한편 산재보험법 제6조는 그 적용 범위에 관하여 「근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다」라고 규정하고 있는데, 산재보험관계의 적용단위가 되는 산재보험법 제6조 소정의 '사업 또는 사업장'이라 함은 일정한 장소를 바탕으로 유기적으로 단일하게 조직되어 계속적으로 행하는 경제적 활동단위, 즉 '독립된 사업 또는 사업장'을 말한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012두5176 판결 등 참조).

다) 나아가 외국인고용법령은 「직업안정기관의 장은 외국인근로자로 하여금 근로계약에 명시된 사업 또는 사업장 외에서 근로를 제공하게 한 사용자에 대하여 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한(법 제20조 제1항 제4호, 시행령 제25조 제2호), 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 외국인고용법령의 적용 대상인 사업장이 하나의 '독립된 사업 또는 사업장' 단위로 판단되어야 함을 전제하는 것으로 볼 수 있다.

라) 위와 같은 각 규정과 사정을 종합하면, 외국인고용법령의 적용 대상인 사업 또는 사업장은 일정한 장소를 바탕으로 유기적으로 단일하게 조직되어 계속적으로 행하는 경제적 활동단위, 즉 '독립된' 사업 또는 사업장이어야 한다고 해석하는 것이 체계

적·논리적으로 타당하다.

3) 처분사유의 존재 여부

가) 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라

당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법 사유에 대한 입증책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조), B영동(대표이사 J)은 전남 장흥군 L에 주소를 둔 영농조합법인이고(갑 제11호증 참조), 원고는 이와 별개로 2016. 5. 4. 설립된 주식회사(대표이사 M)로 전남 장흥군 N에 본점을 두고 있으므로(갑 제1호증의 1), '원고가 B영농과 분리되지 않아 B영농으로부터 독립된 사업장으로 볼 수 없다'는 점에 관하여는 피고가 이를 입증하여야 한다.

나) 앞서 든 증거들에 갑 제7, 8, 10, 11, 13, 16, 18, 19, 21호증, 을 제1, 4, 5, 6, 26, 27호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 '원고가 B영동과 분리되지 않아 독립된 사업장에 해당

하지 않는다'고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재한다고 볼 수 없으므로 위법하다.

① 비록 가족관계이기는 하나 원고의 대표자(M, 딸)와 B영농의 대표자(J, 아버지)가 서로 다르고, M은 원고를 직접 경영하고 있어서 원고의 실질적 지배주가 별도로 존재한다는 등의 사정이 없다. 또한 원고와 B영농의 사업장이 상호 인접한 관계로 동일한 출입구 및 출입차단기를 사용하고는 있지만, 양 사업장은 장소적으로 서로 분리되어 있고(을 제4호증), 위 출입구에 원고의 사업장과 B영농의 사업장이 따로 표시되어 있는 등 양 사업장은 대외적으로도 구별되어 있다.

② 원고는 톱밥배지 생산을 주된 사업으로 하고 있고 B영농은 톱밥배지를 이용한 표고버섯의 생산을 주된 사업으로 하고 있어서 원고와 B영농의 사업이 서로 연결되어 있기는 하다. 그러나 톱밥배지 생산과 표고버섯 생산이 동일한 사업이라고 볼 수 없고, 원고와 B영농은 세금계산서를 발행하여 거래하는 등 상호 독립된 경제주체로서 거래관계를 맺고 있을 뿐만 아니라, 원고의 거래처가 B영농 하나만 있는 것도 아니어서 원고의 사업이 B영농의 사업에 속한다고 볼 수도 없다.

③ 과 P 등 B영농 소속의 직원이 원고의 업무를 일부 수행한 사실은 인정된다.

그러나 위 0과 P 등은 주로 채용이나 휴가 · 초과근무 신청 결재 등 관리 업무를 수행하였던 점, 원고와 B영농은 그 주된 업무(톱밥배지 생산, 표고버섯 생산)에 관하여는 인적조직이 분리되어 있었던 것으로 보이는 점, 원고와 B영농의 사업장이 혼재되어 그 직원들이 사업장을 구별하지 않고 근무하고 있다고 볼 만한 사정 등이 없는 점 등에 비추어, 앞서 본 사정만으로는 원고와 B영농의 인적 조직이 분리되어 있지 않다고 인정하기 부족하다.

(④) 피고는 원고가 B영농의 대표이사인 J로부터 그 사업장 부지를 구입하였고 원고의 대표이사인 M이 B영농의 회계업무를 담당했던 사정을 고려할 때 원고와 B영농의 회계가 분리되지 않았다고 주장한다. 그러나 원고가 그 사업장 부지를 구입할 당시 J와 매매계약서를 작성하고 매매대금을 실제로 이체하는 등 그 거래관계를 분명하게 한 점, 원고가 B영농으로부터 단기 차입한 돈에 관하여도 회계장부에 기재하는 등 원고와 B영농의 자산을 구별하여 관리한 점 등을 종합하면 피고가 주장하는 사정만으로는 원고와 B영농의 회계가 분리되지 않았다고 인정하기 어렵다.

「B영농, C영농조합법인(이하 'C'이라 한다), D주식회사농업회사법인(이하 'D'이라 한다)이 실질적으로 하나의 사업을 경영하는 동일한 사업장에 해당함에도 위 각 법인이 별개의 사업장인 것처럼 서류를 만들어 각각 별도로 외국인고용허가를 받았다」는 이유로 B영농과 동일한 것으로 평가되는 C 및 D에 대하여 외국인근로자 고용허가를 취소하는 처분을 하였고, 그와 같은 처분이 적법하다는 판결[서울행정법원 2016구합71997(1심), 서울고등법원 2017누63193(항소), 대법원 2018두44890(상고)]을 받은 바 있다. 그러나 위 판결은 B영동, C, D이 실질적으로 동일한 사업장이라고 판단한 것일 뿐 원고와의 동일성에 대하여는 판단한 것이 아니고, 나아가 위 판결은 C과 D이 별도의 영업장소 없이 B영농의 사무실을 함께 사용해 온 사정 등을 전제로 판단한 것이어서, B영농과 사업장이 장소적으로 구별되는 이 사건과는 그 전제가 다르다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.

재판장판사최인규

판사양영희

판사박정훈

1) 피고는 이 법원의 제1차 변론준비기일에 “이 사건 처분은 원고가 B영농조합법인과 독립된 사업 내지 사업

장이라고 볼 수 없다는 점에 근거한 것이고, 가족경영법인이 고용제한처분 중에 있다는 점은 처분의 구체

적 사유와 관련한 사실관계를 적시할 것일 뿐 이 사건 처분 사유는 아니다”고 진술함으로써, 이 사건 처분

사유가 “원고를 B영농조합법인으로부터 독립된 사업장으로 볼 수 없다”는 것임을 명백히 하였다.