예비적 공소사실이 인정되는 경우 판결이유중에 주된 공소사실을 배척한다는 판단을 명시할 필요가 있는지 여부

주된 공소사실과 예비적 공소사실중 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 경우 이유중에 반드시 주된 공소사실을 배척한다는 판단을 명시할 필요는 없다.

형사소송법 제323조

피고인

검사 및 피고인

제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(75고합41 판결)

검사와 피고인의 각 항소를 기각한다.

검사의 항소이유의 요지는, 원심은 증거에 의하여 주된 공소사실인 준강도를 인정할 수 있었는데 주된 공소사실에 대하여는 증거가 없다는 취지로 이를 인정하지 아니하고 예비적 공소사실을 인정하여 사실을 오인하고, 또 주된 공소사실을 배척하면서 이에 대한 판단을 한바 없으니 원판결은 부당하다는 것이고, 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 본건 범죄를 저지른 일이 없는데 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 부당하고 또한 원심의 형의 양정은 심히 부당하다는 것이다.

먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합검토하여 보면, 원심이 주된 공소사실인 준강도에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 보고 예비적 공소사실인 주거침입을 유죄로 인정함에 아무런 잘못이 없고, 주된 공소사실과 예비적 공소사실이 있는 경우에 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 경우에 이유중에 반드시 주된 공소사실을 배척한다는 판단을 명시할 필요는 없다고 할 것이고, 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인과 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.