본위적 공소사실에 대하여 판단함이 없이 예비적 공소사실에 대하여 심리판단한 경우 본위적 공소사실을 인정할 증거가 없다면 그 위법은 판결결과에 영향이 없는 것인지 여부

본위적 공소사실에 대하여 판단함이 없이 바로 예비적 공소사실에 대하여 심리판단한 위법이 있는 경우 그 위법은 본위적 공소사실을 인정할 증거가 없는 한 판결결과에 영향이 없는 것이다.

형사소송법 제254조 , 제361조의5

대법원 1976.5.25. 선고 76도1126 판결

피고인 1 외 2인

검사( 피고인 2 및 피고인 3에 대하여) 및 피고인 1

제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(73고합107 판결)

검사의 피고인 2 및 피고인 3에 대한 항소 및 피고인 1의 항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 피고인 1에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.

검사의 피고인 2 및 피고인 3에 대한 항소이유의 요지는 첫째 피고인 2 및 피고인 3의 공동피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 1에게 주먹으로 얼굴을 때리고 발과 무릎으로 복부를 여러번 차고 몽둥이로 전신을 여러번 때리는등 외상성급성장천공상등의 상해를 가하여 이로 인하여 동 피해자로 하여금 사망케 한 사실은 일건기록에 나타나 있는 검사제출의 증거에 의하여 충분히 인정됨에도 불구하고 원심은 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 공소외 1을 구타한 바 없다고 인정한 후 피고인 3의 상해치사죄에 대하여 무죄를 선고하는 한편 피고인 2에 대하여는 검사의 본위적 공소사실인 상해치사죄에 대하여는 아무런 판단도 한바 없이 예비적 공소사실인 "동 피고인이 당시 상 피고인 1로부터 매를 맞고 그곳에 쓰러져 있는 공소외 1의 얼굴을 손으로 3번 때렸다"는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 공소사실에 대하여서만 벌금 10,000원으로 처단할 것이나 이의 선고를 유예한다는 판결을 선고하였으니 원심판결에는 피고인 2, 3에 대한 상해치사의 법리를 오인함으로서 판결에 영향을 미치는 사실오인의 위법이 있다 하겠고, 둘째 원심이 동 피고인들에 대하여 선고한 형의 양형을 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 1 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인 1이 공소외 1과 싸운 것은 사실이나 동인은 피고인과의 싸움으로 사망한 것이 아니라 당시 소주를 과음한 탓으로 위경련등을 일으켜 이로 인하여 사망한 것이고 동인이 사망한 후에도 피고인은 피고인 3이 한 사체매장작업을 다만 도와주었을 뿐임에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 상해치사 및 사체유기의 각 공소범죄사실을 모두 인정하였으니 원심판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저 검사의 피고인 2 및 피고인 3에 대한 사실오인주장의 항소이유를 살펴보건대, 검사제출의 검사 및 사법경찰관작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서, 사법경찰관작성의 1973.9.18.자 실황조사서의 각 기재 및 피고인 1의 원심에서의 진술만 가지고는 피고인 3에 대한 상해치사의 공소사실을 인정할 수 없고(검사 및 사법경찰관작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서는 피고인 3이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있다) 달리 이를 인정할 증거가 없으며 피고인 2에 대한 상해치사의 공소사실을 인정할만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없으니 결국 검사의 피고인 2에 대한 본위적 공소사실인 상해치사의 점과 피고인 3에 대한 상해치사의 공소사실은 모두 그 증명이 없는 때에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이니(원심이 피고인 2에 대하여 본위적 공소사실인 상해치사의 점에 관한 판단을 함이 없이 바로 예비적 공소사실인 폭력행위등 처벌에관한법률위반의 점을 심리판단한 조치는 잘못이기는 하나 이러한 잘못은 원심판결의 결과에 대하여 아무런 영향을 미친다고 볼 수 없다) 검사의 동 피고인들에 대한 사실오인을 전제로 하여 주장한 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 피고인 1의 사실오인주장의 항소이유를 살펴보건대 원심이 적법하게 증거 조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인 1의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 검사의 피고인 2 및 피고인 3에 대한 양형부당주장의 항소이유와 피고인 1의 양형부당주장의 항소이유를 아울러서 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인 1이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인 1과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인 1과 검사의 항소를 기각하고 형법 제57조 제1항 에 의하여 이판결 선고전의 당심구금일수중 130일을 피고인 1에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.