피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 형법 제 21조가 규정하는 ‘ 현재의 부당한 침해’ 는 침해가 개시된 이후뿐만 아니라, 침해가 개시되기 이전에 침해의 발생이 상당한 정도로 예견되는 경우에도 인정될 수 있는 바, 피고인이 오랫동안 피해 자로부터 가정폭력에 시달려 온 점이나 사건 당일 피고인에게 가 해진 폭력의 정도 등에 비추어 보면, 범행 당시 피고인의 생명에 대한 ‘ 현재의 부당한 침해’ 가 있었다고

할 수 있다.

비록 피고인의 방위행위로 인하여 침해된 법익이 피해자의 생명이라고 해도 이는 피고인 자신의 생명을 보호하기 위한 것이었으므로 사회 통념상 상당하지 않은 행위라고 할 수는 없다.

따라서 피고인의 이 사건 범행은 정당 방위에 해당하고, 설령 그렇지 않다고

하더라도 정당 방위 상황에서 다만 그 행위가 상당성을 벗어난 과잉 방위에 해당하므로, 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 4년, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 형법 제 21조 제 1 항에 규정된 정당 방위가 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘ 현재의 부당한 침해’ 가 있어야 하고, 위와 같은 침해의 현재성 여부는 피 침해자의 주관적인 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 객관적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라 정당 방위가 범죄의 구성 요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해의 현재성은 엄격히 해석 적용되어야 한다.

또 한 정당 방위가 성립하려면 침해 행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류,...