[1] 사실은 수의계약을 체결할 것임에도 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 경우, 건설산업기본법 제95조 제1호가 규정하고 있는 '입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위'에 해당하는지 여부(소극)

[2] 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미 및 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결한 경우, 재산상의 손해를 가한 때에 해당하는지 여부(한정 적극)

[1] 건설산업기본법 제95조 제1호 [2] 형법 제355조 제2항

[1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결(공2001상, 684) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도7176 판결

피고인 1 외 9인

검사

법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인

청주지법 2004. 8. 20. 선고 2004노113 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 건설산업기본법 제95조 제1호 가 규정하고 있는 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위가 있다고 인정하기 위하여는 입찰이 현실적으로 실시되어야 하고, 입찰이 현실적으로 실시되었다고 하려면 적법하게 입찰에 회부하는 결정이 행하여지는 것이 필요하므로, 사실은 입찰절차를 실시할 의사가 없이 특정한 업체와 수의계약을 체결할 것임에도 입찰절차를 거쳤다는 것을 가장할 목적에서 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 하는 것처럼 가장하는 경우와 달리 위 조항 소정의 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위에 해당하지 아니한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 , 2003. 4. 25. 선고 2002도7176 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 도서관 신축공사에 관하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 사이에 이루어진 행위들은 실제로는 수의계약을 체결하면서 정당한 입찰절차를 거친 것처럼 외형상의 형식을 갖추기 위하여 입찰이 있었던 것처럼 조작하였을 뿐이고, 건설공사의 입찰이 현실적으로 실시되었다고 볼 수는 없으며, 같은 피고인들이 건설공사의 입찰에 있어 부당한 이득을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적으로 입찰자들이 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 건설산업기본법 제95조 제1호 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건설산업기본법 제95조 제1호 의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.

2. 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은, 재산상의 현실적인 손해를 발생하게 한 경우뿐만 아니라 현실적인 손해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함하지만 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 , 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 이는 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하므로, 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다 하더라도 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의하여 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 참조).

같은 취지에서 원심은, 이 사건 도서관 신축공사에 대하여 적정한 공사대금 수준이나 일반경쟁입찰에 의하여 위 공사의 도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위가 전혀 특정되어 있지 아니하였을 뿐 아니라, 검사가 제출한 증거들만으로는 엘지건설 주식회사와 사이의 수의계약에 의하여 체결된 공사대금이 일반경쟁입찰에 의하여 도급계약을 체결할 경우에 예상되는 적정한 공사대금보다 부당하게 과대하여 서원대학교에 그 차액 상당의 손해가 발생한 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 업무상배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.

3. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 배임수재죄나 배임증재죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 자 사이에 재물 또는 재산상의 이익의 취득이나 공여가 있어야 하는데, 피고인 1이 이 사건 도서관 신축공사를 발주하면서 건설업체의 부도 등으로 공사가 중단되는 일이 없도록 먼저 엘지건설의 대표이사 공소외 1에게 공사를 맡아달라고 부탁하였고, 엘지건설의 입장에서도 당시 서원대학교의 학내 갈등, 재단 부실, 재정 부족 등으로 인하여 공사를 수급하게 되더라도 공사대금의 지급이 확실히 보장되지 아니하였으며, 공소외 1은 피고인 1로부터 토목공사 부분을 이건종합건설에 하도급하여 달라고 부탁받는 자리에서도 이건종합건설이 엘지건설의 기준에 부합한다면 하도급을 주겠다고 대답하였을 뿐이고, 그 후 엘지건설과 피고인 2 사이에 토목공사 부분의 하도급계약 체결조건에 관하여 의견대립이 있다가 절충 끝에 하도급계약을 체결하게 되었다는 등의 하도급계약의 체결과정 등에 비추어 보면, 엘지건설에서 피고인 1의 요구사항을 고려하여 엘지건설의 협력업체가 아닌 이건종합건설에게 토목공사 부분을 하도급하여 주었다고 하더라도, 이를 부정한 청탁을 받고 취득한 재산상의 이익이라고 보기 어렵다는 취지로 배임수재와 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.