2009노1099 업무방해, 건설산업기본법위반

1.A1(72년생,남),●사업과장

2. A2 (63년생, 남), 회사원

피고인

이효진

부산지방법원 동부지원 2009. 3. 19. 선고 2008고정2236 판결

2009. 6. 25.

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 벌금 5,000,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 다만, 단수금액은 각 버린다.

피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

이 사건 공소사실 기재와 같이 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다.는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 건설산업기본법 상의 입찰방해 또는 업무방해 행위에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

나. 양형부당

피고인들은 ●● 협동조합 연합회(이하 '이 사건 연합회'라 한다)의 직원이자 자문위원이었던 B에 대한 배려 차원에서 이 사건 범행에 이른 것일 뿐 위 연합회에 피해를 주기 위한 것이 아니었던 점, 피고인들은 별다른 전과가 없이 성실하게 살아왔고, 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 A1은 처와 어린 두 자녀를 부양하고 있는데, 경제 불황으로 경제적 어려움을 겪고 있어 은행대출금마저 제대로 갚지 못하고 있는 상황인 점, 피고인 A2는 처와 2명의 자녀는 물론 85세의 노모를 부양하고 있어 경제적 형편이 여유롭지 못하고, 그나마 다니던 직장에서 실직된 점 등을 감안하면, 원심의 양형(피고인들 : 각 벌금 700만 원)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 범행은 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위이므로 건설산업기본법 위반죄에 해당하지 아니한다는 취지의 대법원 판결(2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결)은 "다른 건설업자의 입찰행위에 대한 방해"를 구성요건으로 규정한 건설산업기본법 제95조 제3호에 관한 것으로서, 입찰행위의 존재를 전제로 하지 않는 같은 조 제2호의 해석에 원용될 수 없다는 원심의 판단은 정당하므로 피고인들의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.

나. 그러나 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호에서 "다른 건설업자의 견적을 제출한 자"를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 연혁, 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라 할 것이고, 한편 건설산업기본법 제2조 제5호는 '건설업자'라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 이를 종합하여 보면 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체는 위 법 소정의 건설업자로 한정된다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도3932 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인 A1은 이 사건 연합회의 사업과장이고, 피고인 A2 역시 시스템 에어콘 설치사업을 하는 유한회사 ■■의 직원일 뿐이며, 달리 피고인들이 건설업자에 해당한다고 볼 증거가 없는 점, 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 D은 주식회사 .

건설(이하 '종건'이라 한다)의 종합건설업면허 명의를 차용하여 부산 북구 만덕동에 있는 물류센터 신축공사(이하 '이 사건 신축공사'라 한다)를 도급받기는 하였으나, D 자신은 유한회사 ■■의 직원으로 근무할 뿐 건설업을 영위하는 건설업자에 해당하지 아니하므로 피고인들이 D와 공모하여 이 사건 범행에 이르렀다고 하여 비신분범이 신분범에 가담하여 신분을 취득한 경우라고 볼 수도 없는 점, D는 종건의 실제 대표이사인 E가 아니라 종건의 대표이사 행세를 한 중간 소개업자 F로부터 종건의 종합건설면허 명의를 차용하였을 뿐이므로 종건이 이 사건 범행에 가담하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심 판시 각 증거들만으로는 피고인들이 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체가 되기 위한 건설업자로서의 신분

을 취득하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원심이 피고인들의 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 유죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

3. 결론

따라서 앞서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 하지 아니한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

생략

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택

각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(위계에 의한 공무집행방해의 점, 각 벌금형 선택)

1. 노역장 유치

각 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항

무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인들의 건설산업기본법 위반의 점의 요지는, '피고인들이 D와 공모하여, 2007년 12월 초순경 이 사건 연합회 사무실에서 종건을 비롯한 6개 건설업체의 입찰금액이 기재된 입찰서, 입찰참가신청서 등을 제출하여 마치 경쟁입찰이 있었던 것처럼 서류를 조작하는 방법으로 2007. 12. 14.경 종건이 낙찰자로 선정되도록 하였는바, 이와 같이 이 사건 연합회의 건설공사 입찰에 있어 다른 건설업자의 견적을 제출하였다'는 것인바, 피고인들에 대한 위 부분 공소사실은 제2의 나항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 피고인들에 대한 업무방해죄를 유죄로 인정한 이상 피고인들에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

양형이유 피고인들이 이 사건 범행을 통해 개인적으로 부정한 이익을 착복하거나 공사비를 횡령하는 등의 범행을 저지른 것은 아닌 점, 이 사건 범행 가운데 앞서 본 바와 같이 건설산업기본법 위반의 점은 유죄로 인정되지 않는 점, 피고인들에게 동종 전과는 없는 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 참작하여, 피고인들에게 주문 기재와 같은 액수의 벌금형을 선고한다.

재판장판사박연욱

판사정영호

판사김연주