창원지방법원 2016.7.19.선고 2016구합50493 판결

나. 피고는 2015. 11, 6. 원고가 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다) 제14조 제6항 및 장사 등에 관한 법률 시행령(이하 '장사법 시행령'이라 한다) 제15조에 위반하여 사설묘지를 설치하였다는 이유로 장사법 제31조 제1호에 따라 묘지 이전 및 원상복구명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 경상남도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 2016. 1. 27. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 구 매장및묘지등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호 장사등에관한법 률로 전부개정 되기 전의 것, 이하 같다) 부칙(1961. 12. 5.) 제3조 경과규정에 의해 묘지로 간주된 기존 종중 묘지에 분묘 등을 설치하였다. 따라서 원고는 새로운 묘지를 설치한 것이 아니므로 이와 다른 전제에 있는 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 토지는 기존 종중 묘지인 점, 이 사건 토지는 국도에서 잘 보이지 않고, 인근 마을로부터 600m 이상 떨어져 있을 뿐만 아니라 인근 공장들의 정문과 213m 및 319m 떨어져 있고 공장에서 이 사건 토지가 보이지 않는 점, 이 사건 토지는 상수원 보호지역에 해당하지 않는 점, 이 사건 토지와 인접한 건물은 가축 축사 1

동이 전부이고 인근을 보행하는 사람이 거의 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 현저히 크므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나, 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 제1주장에 관한 판단

갑 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 E가 1913. 11. 23. 이 사건 토지를 사정받았고, F이 1993. 12. 17. 소유권보존등기를 마쳤으며, B 총중이 2001. 5. 9. 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지는 1978. 10. 1. 지목이 묘지로 변경된 사실, 이 사건 토지에 기존 종중 묘지가 설치되어 있으나 피고의 장사시설 허가대장에는 등재되어 있지 않은 사실이 인정된다.

구 매장및묘지등에관한법률 부칙(1961, 12. 5.) 제3조 제1항은 위 법 시행일인 1962. 1. 1. 전에 설치된 묘지는 위 법에 의하여 설치된 것으로 본다고 규정하고 있다. 기존 종중 묘지가 1962년 이전에 설치되었다면 위 조항에 따라 적법하게 설치된 묘지로 간주되나, 위 부칙 규정에 의하여 적법하게 설치된 묘지로 간주되는 부분은 기존에 설치된 부분에 한하고, 기존의 묘지를 변경하거나 시설을 추가하는 것은 묘지를 새로이 설치하는 경우와 마찬가지로 현행법이 적용된다.

따라서 원고가 2015, 10. 8. 분묘 등을 설치한 행위는 장사법 제14조 제1항 제1 호가 정한 개인묘지 설치에 해당하고, 사설묘지의 설치기준에 관한 장사법 제14조 제6항, 장사법 시행령 제15조, [별표 2] 1.의 규정이 적용된다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 제2주장에 관한 판단

장사법 제14조 제6항, 장사법 시행령 제15조, [별표 2] 1.은 개인묘지는 도로로부터 200m 이상 떨어진 곳, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다고 규정하고 있다.

갑 제6, 11호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 설치한 묘지(이하 '이 사건 묘지'라 한다) 바로 옆에 축사가 있고, 인근에 공장 기숙사 및 인가가 있는 사실, 이 사건 묘지는 국도 G에서 약 70m, 진주 H단지에서 약 300m 거리 이내에 위치한 사실, 위 묘지는 국도 G보다 낮은 지대에 위치하였고, 별다른 차폐시설이 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 장사법은 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있으며, 그 일환으로 장사법 또는 그 시행령이 정한 사설묘지의 설치기준을 위반하여 사설묘지를 설치하는 행위 등을 금지하고 있는 점, ② 기존 종중 묘지가 있었다 하더라도 이를 변경하거나 시설을 추가하는 것은 묘지를 새로이 설치하는 경우와 마찬가지로 장사법이 규정한 설치기준에 따라야 하는 점, ③ 이 사건 묘지는 도로에 인접하여 있고, 그 사이에 별다른 차폐시설이 존재하지 아니하여 도로에서 이 사건 묘지를 조망할 수 있는 점, ④ 이 사건 묘지 인근에 축사, 인가 및 산업단지가 있고, 이 사건 처분은 최초 인근 주민의 민원에 따라 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 공익과 사익 사이의 비교형량을 잘못하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.