상상적경합죄가 순차 기소된 경우와 후 기소분에 대한 면소의 판결

상상적경합죄가 순차 기소되었을 때는, 과형상 1죄는 형법상 죄수이론에서는 수죄이더라도 가벌적평가의 현실적회수가 문제로 되는 형사소송법에서는 1죄로 취급되어 단일사건이므로 형사소송법 326조 1호 에 의거 후의 기소된 죄는 면소의 선고를 하여야지 공소기각( 327조 3호 )할 것은 아니다.

형사소송법 제326조 , 제327조 , 형법 제40조

1968.3.5. 선고 68도105 판결 (판결카아드 3500호, 대법원판결집 16①형23 판결요지집 형사소송법 제327조(8)1466면)

피고인

피고인 및 검사

제1심 부산지방법원(70고3176 판결)

원심판결중 유죄 및 공소기각부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 본형에 산입한다.

다만, 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집해을 유예한다.

이건 공소사실중 위조공문서행사, 공정증서원본불실기재 및 같은 행사의 점은 이를 각 면소한다.

1. 피고인의 항소이유에 대한 판단

피고인의 변호인의 항소이유 요지는, 원심은 위증죄부분에 관한 채증과정에 있어 경험상이나 논리상의 법칙을 위배함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 함에 있으므로 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기가지의 각 진술, 원·당심법원의 각 형사기록검증조서중 피고인 및 공소외 1의 진술을 기재한 부분, 고소인 공소외 2의 필적을 감정한 감정서 및 형사판결서 부분에 대한 각 검증결과기재 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 참고인 공소외 3에 대한 각 진술조서의 진술기재, 기록에 편철된 고소인 공소외 2작성의 영수증 사본(기록 제57면)의 기재내용, 당원이 압수한 민사판결서 2통(증 제2,3호 단 뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외)의 각 현존 및 그 기재내용과 부산지방법원 법원서기 공소외 4작성의 피고인에 대한 증인심문조서(기록 제40 내지 50면)의 기재내용을 종합하면 1965년경부터 전후 수차례에 걸쳐 공소외 1로부터 금 150만 원을 차용한 바 있던 피고인은 1968.5.13. 다시 금 50만 원을 더 차용하여 그의 6촌동서인 고소인 공소외 2가 하는 부동산매매업에 투자함으로써 이 사업을 같은 사람과 동업하게 되어 이로 인하여 생기는 이익을 반분하기로 약정하였던 사실, 고소인 공소외 2는 같은달 22. 중국인인 공소외 3으로부터 그 소유였던 부산 동구 초량동 (지번 생략) 대지 128평 및 같은 지상건물인 점포 1동 22평 4홉, 주택 1동 16평 5홉을 대금 370만 원에 매수함에 있어 피고인이 투자한 위 금 50만 원으로서 같은 부동산의 매매계약금 20만 원까지는 지급하지 아니하였으나 그 계약체결을 위한 제반경비로 사용하여 계약체결을 성취시킨 후 위 부동산에 대한 매매잔대금지급기일이 닥쳐오자 피고인과 합의 끝에 우선 공소외 1로부터 이른바 선일자수표를 빌려쓰기로 작정하고 같은해 9.21. 위 매매잔대금 및 기타 이전등기비용에 상당하는 액면 합계 금 400만 원의 같은사람 명의로 된 선일자수표 4매(액면금 200만 원권, 1000만 원권 각 1매, 50만 원권 2매)를 융통받으면서 장차 위 부동산을 전매하여 얻은 이익금중에서 피고인에게 배당될 이익금의 1부를 자기가 차지하는 대신 피고인의 공소외 1에 대한 종전 채무금 150만 원과 그 후에 피고인이 차용한 금 50만 원을 합한 금 200만 원의 차용금채무를 인수하여 위 수표금채무와 아울러 금 600만 원을 같은해 10.12.까지 공소외 1에게 변제하기로 약정하였던 사실, 그러나 같은 사람은 공소외 2에게 아무런 담보도 없이 액면금 400만 원의 수표를 발행해준데 대하여 불안을 느끼고 있던 차에 그 변제기일인 같은해 10.12.이 되어도 공소외 2로부터 아무런 변제제공이 없었으므로 같은달 15. 그를 찾아가 마침 같은사람이 갖고 있던 액면금 200만 원, 100만 원권, 50만 원권 각 1매를 반환하고 나머지 액면금 50만 원권 1매는 이미 다른곳에 유통시켰으므로 이를 회수하지 못하고 있던중 그 수표지급기일인 같은달 21.에 이르러 같은사람 및 피고인과 이미 유통시킨 액면금 50만 원권 수표 1매를 결재하여 주기로 하되 공소외 2는 매수한 위 부동산을 자기명의로의 소유권이전등기를 경료한 후 그 중 대지 128평에 관하여 위 수표금 50만 원과 자기가 인수한 피고인의 공소외 1에 대한 채무금 200만 원을 합한 금 250만 원을 피담보채무로 하고 채권최고액금을 금 250만 원으로 한 근저당권설정등기를 경료하기로 하여 그에 관한 관계서류일체를 공소외 1에게 교부하였던 사실, 고소인 공소외 2는 1968.9.27. 위 대지와 그 지상건물에 대하여 자기명의로의 소유권이전등기를 경료한 다음 이를 담보로 제공하고 공소외 한일은행으로부터 금 500만 원을 융자받아 공소외 1에 대한 채무를 우선 변제하겠다는 당초의 말과는 달리 같은해 12.16.에 이르러 위 한일은행으로부터 융자받은 금액을 그 피담보채무를 소멸시키기에는 부족하였으므로 공소외 1의 간청에 못이겨 금 100만 원을 피고인이 입회한 다방에서 공소외 1에게 변제하고 그동안 이자를 지급하여 왔으므로 금 1,285,000원이라고 써온 영수증을 내어놓자 같은사람과 피고인은 마침 조명이 흐린데다가 서로 믿는 처지이라 별달리 이를 확인하거나 따지지도 아니하고 이에다 피고인이 대리로 서명한 김정수의 이름 옆에 그가 무인을 하는 한편 나머지 금 150만 원에 대한 원리금채무는 위 부동산을 처분하여 변제받기로 다시 약정하였던 사실, 그후 공소외 1은 고소인 공소외 2가 1969.1.15.경 위 부동산을 타인에게 금 1,500만 원에 매각하고도 이를 비밀로 하고 있었기에 부득이 같은해 2.19. 위 나머지 금 150만 원의 원본채권을 확보하기 위하여 이미 교부받아 갖고 있던 같은사람 명의의 근저당권설정계약서, 인감증명서 및 위임장을 사용하여 이 대지에 관하여 최고액 금 250만 원으로 한 근저당권설정등기를 경료한 사실 및 피고인은 원고 공소외 2, 피고 공소외 1 외 1명 사이의 부산지방법원 69가2293호 근저당권설정등기말소등 청구사건의 증인으로서 1969.11.11. 09:00경 같은법원 제5호법정에서 법률에 의하여 선서를 한 다음 재판장외 2명의 법관앞에서 위 사실들을 진술한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 공소외 2의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술기재, 원·당심법원에서의 형사기록검증조서중 그 검증결과의 1부 기재와 당원이 압수한 민사판결서의 1부 기재내용(단 앞서 믿는 증 제2,3호의 1부 기재내용은 제외)은 믿지 아니하는 바이고, 달리 기록상 위 인정사실을 뒤집을만한 아무런 증거가 없으므로 원심은 필경 증거의 가치판단을 그릇쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

(범죄사실)

피고인은 원고 공소외 2, 피고 공소외 1 외 1명 사이의 부산지방법원 69가2293호 근저당권설정등기말소 및 손해배상청구사건의 증인으로서 1969.11.11. 09:00경 같은법원 제5호법정에서 법률에 의하여 선서를 한 다음 재판장 외 2명의 판사앞에서 "원고는 1968.5.15. 공소외 3으로부터 부산 동구 초량동 (지번 생략) 대지 128평과 그 지상건물인 점포 1동 건평 22평 및 주택 1동 건평 16평을 매수함에 있어서 그 계약금 20만 원은 피고인이 투자한 금 50만 원중에서 지급되었다"는 취지로 자기의 기억에 반하여 내용이 허위인 진술을 하여 위증한 것이다.

(증거의 요지)

증거를 살피건대, 위 판시사실은

1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 참고인 공소외 3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재

1. 기록에 편철된 금전출납부사본(제160 내지 161면)의 기재내용

(법률적용)

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제152조 제1항 에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위 안에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 본형에 산입하되, 피고인은 초범으로서 개전의 정이 다소 엿보이는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집해을 유예하기로 한다.

(범죄사실의 1부에 대한 무죄)

이건 위증 공소사실중 "피고인은 원고 공소외 2, 피고 공소외 1외 1명사이의 부산지방법원 69가2293호 근저당권설정등기말소 및 손해배상청구사건의 증인으로서 1969.11.11. 09:00경 같은법원 제5호 법정에서 법률에 의하여 선서를 한 다음 재판장외 2명의 판사앞에서

가. 고소인 공소외 2는 피고인과 부동산매매업을 하여 이익을 반분하기로 동업계약을 체결한 사실이 없고, 피고인이 투자한 금 50만 원을 밑천으로 하여 이익이 나면 자기의 부채 150만 원까지도 공소외 2가 변제하겠다고 약속한 사실이 없으며 또한 같은 사람이 설령 피고인의 공소외 1에 대한 채무 금 200만 원을 인수하였다고 할지라도 피고인이 차지할 이익배당금 중에서 공제하게될 이유가 없음에도 불구하고 그와 같은 내용이 허위인 진술을 하고

나. 공소외 2가 1968.5.22. 공소외 3으로부터 그 소유인 부산 동구 초량동 (지번 생략) 대지 128평과 지상건물 2동을 대금 540만 원에 매수하였음에도 불구하고 "대금 370만 원에 매매계약을 체결하였다"고 내용이 허위인 진술을 하고

다. 공소외 2가 피고인 및 공소외 1에 채무전액을 변제하고 근저당설정계약을 해약하여 그 밖에 다른 채무가 없으며 또한 위 부동산을 매각하여 갚겠다고 한일이 없을뿐만 아니라 그 원리금을 변제할 때 작성된 공소외 1명의로 된 금 1,285,000원의 영수증은 피고인의 면전에서 공소외 2가 기재하고 피고인이 대리서명한 다음 입회한 공소외 1이 무인하였음에도 불구하고 " 공소외 2는 금 250만 원중 원금 100만 원에 대한 원리금 1,285,000원만 변제하고 나머지 원금 150만 원의 채무는 아직 남아 있으므로 근저당권설정계약은 해약된 것이 아니며 위 금 150만 원은 그 부동산을 처분하여 변제하겠으니 기다려달라고 말하였을뿐더러 위 영수증은 공소외 2가 미리 써갖고 온 것이다"라는 취지의 내용이 허위인 진술을 하고

라. 위 영수증의 내용은 원금 100만 원에 대한 이자 금 285,000원이 가산된 것임에도 불구하고 " 공소외 1은 금 250만 원중 금 150만 원을 공제한 금 100만 원에 대한 영수증인줄 알고 그때 마침 다방의 조명이 흐려서 내용을 잘 볼 수 없었기에 금 100만 원에 대한 영수증으로 믿고 무인하였다고 허위의 진술을 하여 위증한 것이다"라는 점에 관하여 살피건대, 앞서 피고인의 항소이유에서 판단한 바와 같이 이를 인정할만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄를 선고할 것이다. 이는 이미 당원에서 유죄로 인정된 위증죄의 1부사실에 불과하므로 주문에 따로 표시하지 아니하기로 한다.

2. 검사의 항소이유에 대한 판단

검사의 항소이유 요지는, 첫째로 원심은 공문서위조 및 사기죄 부분에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다함에 있고, 둘째로 위조공문서행사와 위조사문서행사죄는 그 죄질이 다르고 범죄구성요건과 법정형도 틀리는 별개의 범죄이므로 설령 피고인이 위 2가지 문서를 일괄 행사했다한들 그 관계를 실체적경합으로 보아 적어도 위조공문서행사죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 이는 이미 공소가 제기된 위조사문서행사죄와 같은 범위안에 드는 것이라 하여 공소를 기각한 원심판결을 필경 상상적경합 및 실체적경합과 사건의 단일 내지 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 함에 있으므로 살피건대, 먼저 공문서위조 및 사기미수죄에 대한 사실오인의 점에 관하여 원심증인 공소외 2의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술기재는 이를 믿을 수 없고, 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 참고인 공소외 5, 6에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 공소외 2의 인감증명원이 구청에 비치된 인감증명원교부대장의 내용과 틀리는 데다가 그 인감증명서로 근저당권설정등기를 한 것이 뚜렷하다는 사실만으로서도 같은 공소사실을 인정할 자료로 하기에는 부족하며, 달리 기록상 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 이 점을 탓하는 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.

그러나 직권으로 보건대, 피고인은 1969.4.17. 부산지방검찰청 검사 한영석에 의하여 변조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 같은 행사죄로 같은 지방법원에 공소가 제기되어 같은해 8.1. 무죄가 선고되자 검사의 항소로 같은법원 형사항소부에 계속되었다가 항소가 기각되고 다시 검사의 상고로 대법원에서 심리하여 1971.6.22. 상고기각이 된 사실은 원·당심법원의 형사기록에 대한 각 검증결과에 의하여 알 수 있는 바이므로 확정판결이 있는 위 범죄사실과 이건 공소사실을 피고인, 범죄일시, 장소, 행위방법등 여러 가지 면에서 서로 비교하여 볼 때 그중 공정증서원본불실기재 및 같은 행사죄에 관한한 확정판결이 있는 그것과 이건 공소사실의 그것은 전혀 같은 사실에 대한 것임이 뚜렷하고, 또 확정판결이 있는 변조사문서행사죄와 이건 공소사실 중의 위조공문서행사죄와의 관계는 같은 피고인이 같은때 같은곳에서 변조사문서와 위조공문서를 일괄제출하에 행사한 경우로서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 소위 상상적경합관계에 있다 할 것인 바, 그렇다면 이와 같은 과형상 1죄는 가벌적평가의 대소가 문제로 되는 형법상 죄수이론에서는 수죄로 취급될지라도 가벌적평가의 현실의 회수가 문제로 되는 형사소송법에서는 1죄로 취급되어 양자는 결국 동일 내지 단일사건에 속한다 할 것이므로 형사소송법 제326조 제1호 에 의하여 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 단순히 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었다 하여 공소를 기각함에 그친 원심판결부분은 결과적으로 잘못되어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 이 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

이건 공소사실중 위조공문서행사, 공정증서원본불실기재, 같은 행사의 점은, 피고인은

가. 1969.1.18. 14:30경부터 같은날 15:00경까지의 사이에 장소불상에서 행사할 목적으로 부산 부산진구 전포 제2동장 발행명의인 고소인 공소외 2의 인감증명원 1통을 작성함으로써 이를 위조하고, 같은해 2.19. 10:30경 그 정을 알지못하는 같은시 서구 부민동 2가 (이하 생략)에 있는 사법서사 공소외 7사무소 사무원인 공소외 5로 하여금 이미 입수한 공소외 2소유의 부산 동구 초량동 (지번 생략) 대지 128평에 대하여 근정당권자 공소외 1, 근저당설정자 공소외 2, 담보최고액 금 250만 원으로 된 근저당권설정등기 신청서류에 위 인감증명원 1통을 첨부하여 부산지방법원 등기과에 지출하게 하여서 이를 행사하고

나. 같은달 20.경 그 정을 알지못하는 같은법원 등기과 등기공무원으로 하여금 접수 제5789호로 전항에 적은 바와 같은 근저당권 설정등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 같은법원 등기과에 비치하게 함으로써 행사한 것이다"라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소사실은 앞서 검사의 항소이유에 대한 판단에서 이미 설시한 바와 같이 형사소송법 제326조 제1호 의 이른바 확정판결이 있는 때에 해당함이 뚜렷하므로 면소의 판결을 선고하는 것이다.

이상의 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.