가. 제소전 화해에 대한 재심의 대상

나. 제소전 화해가 재심에 의하여 파기된 경우와 그 후의 절차

가. 화해조서에 대한 불복은 재심의 소송에 준하는 방법에 의할 것이고 화해의 취소나 무효를 구하는 방법으로 할 수 없다.

나. 제소전 화해조서에 대한 불복방법 역시 소송상 화해에 대한 불복과 마찬가지로 재심의 소송에 준하는 방법에 의하여야 한다.

민사소송법 제355조 , 제206조

김창조 (소송대리인 변호사 방준경)

이동섭

대구고등법원 1962. 7. 5. 선고 62나6 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고 이유 제1에 대하여

민사소송법 제147조 의 규정은 총측적인 성질의 규정이므로 명문의 규정이 없다 하여도 화해절차에도 준용된다 할 것이며 소론 제149조 는 주의적인 규정에 불과 한 것이라고 볼 것이기 때문에 원판결에는 소론 법령해석에 관한 위법이 있다 할수 없다. 논지는 이유없다.

같은 이유 제2에 대하여

일건 기록에 의하면 사실심에서는 원고 신청의 증거방법인 감정과 증인에 대하여 증거조사를 하였음이 명백하므로 소론 증거방법이 유일한 증거방법이라 할 수 없고 가사 소론 증거방법이 을 제2호증의 1, 2의 성립을 부정하는 증거자료가 될 수 있는 유일한 것으로 원고가 믿었다 하여도 을 제2호증의 1, 2의 성립을 부정하여 화해를 한 사실이 없다는 원고 주장 사실을 입증하기 위한 원고 신청에 의한 위의 증거방법에 대하여 조사가 있은 이상 소론 증거방법이 법원의 조사의무 있는 원고의 유일한 증거방법이라고는 볼 수 없으므로 원판결에 소론 위법이 있음은 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.

같은 이유 제3에 대하여

민사소송법 제206조 ( 구법 203조 )의 규정에 의하면 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 인정되어 이전 구 민사소송법 규정의 해석상 화해에 기판력이 인정되는 여부에 관한 의문을 해결케 한 것으로서 기판력의 범위에 관하여 확정판결에 인정되는 그것과 화해조서에 인정되는 그것과 사이에 차이가 있다 하여도 이것을 이유로 들어 위의 명문규정에 의하여 인정되는 기판력의 효력을 부정할 수는 없을 것이며 당사자의 이익처분의 자유가 인정되는 변론주의에 토대를 두고 있는 만큼 화해가 당사자의 자치적 해결의 성격을 띤 것이라 하여도 그 자치적 해결방법인 화해에 판결과 같은 효력을 인정함에 논리적 모순이 있을 수 없고 오히려 화해가 법원의 관여하에 판결에 대신한 분쟁 해결을 보았음에도 불구하고 후에 이르러 화해의 무효나 취소를 인정한다는 것은 불필요한 법적 불안정을 초래하는 소이라 할것이므로 확정판결과 동일한 효력이 명문으로 인정된 이상 화해성립 절차에 확정판결에 대한 재심 사유에 해당되는 사유가 있을 때에는 재심의 소송에 준하는 소송으로 화해조서에 대한 불복을 구할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 제소전 화해절차에 의하여 성립된 화해조서도 확정판결과 동일한 효력이 있음은 위의 민사소송법 규정에 의하여 명백한 바로서 이 화해조서에 대한 불복 또한 소송상 화해에 대한 불복과 마찬가지로 재심의 소송에 준하는 방법에 의할 것이나 제소전 화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해 절차뿐이었으므로 재심 사유가 있어 화해조서가 파기된다 하여도 부활될 소송이 없음은 물론 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 귀착될 뿐이라 할 것이며 화해조서가 파기된 후 부활될 소송이 없다 하여 확정판결과 동일한 효력이 있음을 부정할 수 없다 할 것이고 제소전 화해 절차에 의한 화해 조서에 확정판결의 기판력보다 더 강력한 기판력이 인정된다는 비난이 있을수 없을 것으로서 이와 같은 견해에 입각한 원판결은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.