소취하의 효력이 없음을 전제로 한 기일지정신청을 이유있다고 본 사례

원고들 소송대리인이 제1심의 피고였던 소외 김창식에 대하여 일부 패소한 부분에 관한 항소를 하였으나 항소심 재판장으로부터 인지보정명령을 받고 동 김창식에 대한 항소를 취하하려는 의도에서 타자원인 소외 오옥희에게 위 김창식에 대한 항소취하서를 타자할 것을 지시하였는데 보정명령에 피고의 표시가 풍납지구 구획정일사업조합이라고 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 오옥희가 피고 풍납지구 구획정리사업조합에 대한 소를 취하한다는 취지의 소취하서를 타자한 다음 사무원 책상설합에 있던 위 소송대리인의 인장을 날인하여 법원에 접수시켰다면 소취하의 효력은 발생하지 않았다 할 것이다.

민사소송법 제152조

소성광 외 1인

풍납지구 구획정리사업조합

제1심 서울지방법원 성동지원(76가합267 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 소외 유성건설주식회사에게 서울 강남구 풍납동 178 전 3,951평중 1382/3951지분에 관하여 1967.12.12 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결

원판결을 취소한다.

원고들의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다는 판결

1. 먼저 원고들의 기일지정의 신청에 관하여 판단한다.

이사건 기록에 의하면 원고들 소송대리인은 변호사 송기성명의의 피고에 대한 소취하서가 1977.5.28. 당 법원에 접수되었던 사실이 인정되는 바, 원고들은 위 소취하서는 위 소송대리인의 의사에 기하지 아니한 것으로서 그 효력이 없으므로 이 사건은 종료되지 않았다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증(전말서)의 기재내용에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고들 소송대리인 변호사 송기성은 원판결중 원심의 피고였던 소외 김창식과 사이의 원고들 패소부분에 대하여 항소한 일이 있었고 당심의 재판장으로부터 그 항소장에 첩부하여야 할 부족인지를 보정하라는 내용의 보정명령을 받게 되자 소외 김창식에 대한 항소는 무익하다고 생각하여 이를 취하하려는 의도아래 위 원고들 소송대리인의 사무실에 근무하던 타자원인 소외 오옥희에게 소외 김창식에 대한 항소취하서를 타자할 것을 지시한 일이 있었던 바 위 오옥희는 보정명령에 피고의 표시가 풍납지구 구획정리사업조합이라고 잘못되어 있었던 것도 원인이 되어 피고에 대한 이사건 소를 취하한다는 취지의 소취하서를 타자한 잘못을 저지른 다음, 위 변호사 사무실의 사무원 책상설합 안에 있던 원고들 소송대리인의 인장을 마음대로 꺼내어 위 소취하서에 날인한 후 이를 원고소송대리인에게 제시하여 확인을 받지 아니한 채 1977.5.28. 당 법원에 접수시켰던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정사실에 비추어 보면 위 소취하서는 원고들 소송대리인의 의사에 기하지 아니하고 작성되었던 문서임이 명백하여 비록 피고대리인이 동의한 바 있었다고 해도 그것에 의한 소취하의 효력은 발생하지 않았다 할 것이고 따라서 이 사건은 피고의 항소에 의하여 아직도 당심에 적법하게 계속되어 있다 하겠으므로 원고들의 기일 지정신청은 이유있어 이를 받아들이기로 한다.

2. 그러므로 나아가서 본안에 관하여 살피건대, 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원판결중 피고 풍납지구 구획정리사업조합에 대한 원고의 청구부분에 관하여 설시한 이유와 동일하므로 민사소송법 제390조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 그렇다면 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.