검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 피고인은 피해자의 주거에 침입하는 과정에서 창문을 통하여 물색행위를 개시하였으므로 절도죄의 실행에 착수하였음에도 원심은 이와 달리 판단한 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고

하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거 침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도 미수죄는 성립하지 않는다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도 9750 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 수사기관에서 “ 창문이 열려 진 것을 보고 베란다를 통해 피해자의 집 안으로 들어가려는 데 피해 자가 소리를 지르자 그대로 도주하여 물건을 수색할 수 없었다.

” 는 취지로 진술한 점, 피해자도 “ 베란다 거실 쪽을 보니 모르는 남자가 베란다를 넘어 들어오고 있어서 놀라 서 쳐다보니 그 남자도 눈이 마주쳐서 다시 내려가고 도망갔습니다.

”라고 진술한 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 주거에 침입한 것을 넘어 절취 물건을 물색하였다고

인정하기 어렵다.

따라서 검사의 사실 오인 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 양형 부당 피고인은 상습으로 3일 동안 10회에 걸쳐 970여만 원의 재물을 절취하거나 미수에 그쳐 죄질이 좋지 않을 뿐만 아니라 동종범죄를 저질러 실형으로 처벌 받기도 하였다.

그러나 피고인은 2007년...