검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 주거 앞마당에 침입하여 절취할 물건을 물색하던 중 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였던바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 9. 30. 09:20경 인천 부평구 C 102호에 있는 피해자 D(45세)의 집에 이르러 집안에 사람이 있는 것을 확인하기 위해 현관문을 손으로 노크하여 집안에 인기척이 없는 것을 확인하고 건물 뒤쪽으로 나와 반쯤 열린 창문으로 침입하기 위하여 창문 오른쪽에 있는 가스배관을 오른손으로 잡고 발은 창문 아래쪽을 지나가는 가스배관 위를 밟아 몸을 지지하는 방법으로 타고 올라가 왼손으로는 방충망을 열려고 흔들다가 위 피해자를 깜짝 놀라게 하고, 창문을 열고 침입하려다 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

나. 원심의 판단 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650 판결, 대법원 2009.12.24. 선고 2009도9667 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 주간에 피해자의 주거를 침입하려다가 D에게 발각되어 도주한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로...