검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해( 특수 절도 미수의 점에 관하여) 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인들이 절취의 범의를 가지고 피해자의 주거지인 302호 안으로 들어간 사실이 인정되고, 설령 피고인들이 아파트의 공용 계단까지만 침입하고, 주거지에는 들어가지 못하였다고

하더라도 그것만으로도 특수 절도 범행의 실행에 착수하였다고

평가할 수 있음에도 이를 간과하고 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인들에게 선고한 각 형( 징역 8월, 집행유예 2년, 보호 관찰, 사회봉사 160 시간) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 검사는 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검사의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고 하였다.

2) 살피건대, 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고

하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거 침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도 미수죄는 성립하지 않는다( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 검사가 제출한 증거들, 특히 피해자의 딸이 3 층에서 문이 닫히는 소리를 들었다는 사정이나 김치 냉장고의 보호 필름이 떨어진 사실이 추후 발견되었다는 사정만으로는 피고인들이 피해자의 주거인 302호 안에까지 침입하였다고

선뜻 인정하기...