사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항 에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.

[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위

[2] 갑 재단법인에서 근무하다가 부당해고 후 복직한 을이 갑 법인을 상대로 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금으로 시간외근무수당 미지급분의 지급을 구한 사안에서, 시간외근무수당은 실제 근무한 경우 지급되는 것임을 전제로 을이 해고기간 중 당연히 받을 수 있었던 임금이라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제538조 제1항 , 근로기준법 제2조 제1항 제5호 , 근로기준법 시행령 제6조 제1항 [2] 민법 제538조 제1항 , 근로기준법 제2조 제1항 제5호 , 제56조 , 근로기준법 시행령 제6조 제1항

[1] 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 (공2012상, 427)

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손삼락 외 1인)

재단법인 성남시청소년재단 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김유범 외 1인)

수원지법 2020. 1. 22. 선고 2019나74065 판결

원심판결 중 시간외근무수당 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 해임처분의 징계사유가 인정되고 이 사건 해임처분이 부당하게 무거운 처분이라고 볼 수 없다고 보아 원고의 해임 무효 확인 및 미지급 임금 지급 주장을 모두 배척한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 징계사유 및 징계양정의 부당성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관한 판단

가. 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항 에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다 ( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고의 ‘시간외 및 휴일근무수당 운영지침’은 매월 기본 10시간을 기본 초과근무로 인정하고 시간외 근무는 평일(월~금) 주 12시간 이내로 제한한다는 취지로 규정하고 있는 사실, 원고는 피고로부터 시간외근무수당으로, 2013. 2.부터 2014. 11.까지(2014. 1. 제외) 월 669,000원을 받았고, 2016. 3.경 복귀한 이후에도 대체로 월 669,000원을 받아 온 사실을 인정할 수 있다. 한편 원고의 업무 특성상 또는 피고의 사정으로 이 사건 과거 처분 기간 동안 다른 기간과 달리 추가적인 시간외 근로가 이루어질 필요가 없었다거나 예산 부족으로 다른 근로자에게도 시간외근무수당이 지급되지 않았다는 등의 특별한 사정은 확인되지 않는다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 과거 처분으로 근무하지 못한 기간을 제외하고는 대체로 시간외근무수당으로 월 669,000원을 받아 왔으므로, 위 금액은 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 포함된다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심은 이 사건 과거 처분 기간 동안 원고가 계속 근로하였을 경우 매월 10시간을 초과한 범위의 시간외근무수당을 받을 수 있었는지 여부를 구체적으로 심리하였어야 한다.

라. 그럼에도 원심은 매월 10시간을 초과한 범위의 시간외근무수당은 실제 근무한 경우 지급되는 것임을 전제로 원고가 해고기간 중 당연히 받을 수 있었던 임금이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 시간외근무수당에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 상고이유 제4점에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 경영성과급과 근무평정에 관한 관련 규정 등을 근거로 이 사건 과거 처분이 없었더라도 원고가 2015년도 경영성과급을 지급받을 수 없었다고 보아 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 경영성과급 지급대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 시간외근무수당 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환