[1] 의사 등의 처방에 따라 조제되는 약제가 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항 에서 광고를 제한·금지하는 의약품에 해당하는지 여부(소극)

[2] 한의원 홈페이지에 각종 암치료제·폐치료제·중풍치료약·당뇨치료약의 명칭과 효능을 게재한 사안에서, 위 약제들은 판매용으로 미리 제조한 것이 아니고 한의사의 처방에 따라 조제·판매되는 약제이므로, 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항 에서 광고를 제한·금지하는 의약품에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 ‘조제’되는 약제는 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 및 제5항 이 그 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 광고를 제한·금지하는 ‘의약품’에 해당하지 않는다. 만약 이러한 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료·처방·투약에 관한 의료광고로서 구 약사법이 아니라 의료법의 규율대상이 된다.

[2] 한의원 홈페이지에 각종 암치료제·폐치료제·중풍치료약·당뇨치료약의 명칭과 효능을 게재한 사안에서, 위 약제들이 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조하여 한의원 내에 탕약이나 캡슐 등의 상태로 비치해 둔 것이 아니고, 내원한 환자들에게 한의사의 진료·처방에 따라 조제·판매하는 약제이므로, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 및 제5항 에서 광고를 제한·금지하는 의약품에 해당하지 않는다고 한 사례.

[1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 (현행 제68조 제1항 참조), 제5항 (현행 제68조 제5항 참조), 제76조 제1항 (현행 제95조 제1항 제10호 참조) [2] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 (현행 제68조 제1항 참조), 제5항 (현행 제68조 제5항 참조), 제76조 제1항 (현행 제95조 제1항 제10호 참조)

피고인 1외 1인

검사

창원지법 2007. 4. 5. 선고 2006노717 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 제1항 은 “의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.”라고 규정하고, 제5항 은 “ 제26조 제1항 또는 제34조 제1항 의 규정에 의한 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

여기에서 말하는 ‘의약품’의 범위에 관하여 보건대, 구 약사법에서는 ‘의약품의 제조’, 즉 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출하는 행위( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91도2329 판결 , 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결 등 참조)와 ‘약제의 조제’를 구별하여 “이 법에서 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는 점( 구 약사법 제2조 제15항 ), 의약품 광고의 금지·제한규정이 포함된 구 약사법 제6장(의약품 등의 취급)의 내용을 이루고 있는 규정들은 대체로 제조 또는 수입된 의약품을 대상으로 하는 것들인 점, 특정인의 특정된 질병을 대상으로 조제되었거나 조제될 약제 그 자체를 ‘광고’한다는 것은 상상하기 어려운 점, 한편 의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료인의 기능이나 진료방법 등 의료에 관한 광고를 할 수 있음이 원칙인데{ 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정 의 취지에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 참조}, 의료광고의 대상이 되는 의료업무에는 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 한 경험과 기능으로 시행하는 진료, 검안 외에 처방, 투약 등도 모두 포함되는 점( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조) 등을 종합해 보면, 의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 조제되는 약제는 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항 에 의하여 광고가 제한 또는 금지되는 ‘의약품’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하고, 만약 그 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료, 처방, 투약에 관한 의료광고로서 의료법의 규율대상이 된다고 할 것이다.

제1심 및 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인 2 사단법인이 운영하는 (이름 생략)한의원(이 사건 공소장과 제1심 및 원심판결문에는 ‘ 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원’이 피고인으로 표시되어 있으나, (이름 생략)한의원은 양벌규정에 따라 형사책임의 주체가 될 수 있는 법인이 아니므로, 위 표시는 착오로 인한 것임이 명백하다)의 대표인 피고인 1이 (이름 생략)한의원 홈페이지의 인산의약정보란에 그 명칭과 효능을 게재한 인산치암탕(암치료제), 인산치암단(암치료제), 사리장(청혈제, 해독제), 인산치폐단(폐치료제), 인산치신단(신장치료제), 인산태평당(정신을 평안하게 하는 약), 인산치풍당(중풍치료약), 인산치당탕(당뇨치료약)은 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조된 것이 아니어서 (이름 생략)한의원 내에 그 탕약이나 캡슐, 안내지, 가격표 등이 없고 단지 환자가 내원한 경우 한의사의 진료에 따라 조제·판매된다는 것인바, 이처럼 특정한 환자의 특정 질병을 대상으로 하여 조제되는 약제가 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항 소정의 의약품에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 약사법 관련 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.