특별법 제116조 제6항 및 제119조 가 강행규정인지 여부

상표법 제51조 제2항 에 의하여 준용되는 특허법 제119조 (직권심리)와 제116조(증거조사 및 증거보전) 제6항 의 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이다.

특허법 제116조 , 제119조

대법원 1970.11.24. 선고 70후50 판결

심판청구인 소송대리인 변리사 임석재

특허청장

특허청 1979.3.31. 자 1977년 항고심판 절 제463호 심결

원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심결은...거절인용한 타인의 저명상표등록 (상표등록번호 1 생략)의 상표 “쌍방울”은 문자와 방울 2개의 도형을 결합한 것인데 이는 본원 상표와 동일에 가차울 정도의 상표라고 믿어지는 것이고 이 점에 대하여는 항고심판청구인도 이론이 없으므로 거절인용상표가 저명한 상표인가를 살피건대, 원사정이 본원상표의 거절사정에 관련하여 작성한 심사결과보고서에 의하면 본원 상표보다 선출원인 건외상표[75년출원 (상표등록번호 2 생략)]를 거절함에 있어 인용한 것도 바로 전기 등록상표가 (상표등록번호 1 생략)인 바 원사정이 동 출원을 거절함에 있어 작성한 이의결정서에 의하면 거절인용참증상표는 비록 등록일자는 본원 상표출원일자보다 얼마 앞선 것이 아니라 하더라도 그 상표의 사용은 훨씬 앞서 있고(등록 전에도) T.V 신문 방송 등을 통한 선전광고로서 일반에게 널리 인식된 것이라 인정하였고 또한 대한메리야스공업협동조합 연합회장의 확인서를 그 저명성 인정에 참작하였음을 알 수 있는 바 이와 같이 본원 상표보다 선출원된 상표의 심사처리에 작용한 증거 기타 제원이 본원 상표의 심사에 적용된 것임을 인정할 수 있는 것이어서 비록 원사정이 본원 상표의 거절에 인용한 참증과 인용조문을 정확하게 표현한 것이 못됨은 부인할 수 없으나 그러나 본원상표가 상표법 제9조 제1항 제10호 의 규정에 해당되어 등록될 수 없는 점에 있어서는 결과적으로 동일한 것에 귀결되는 것이라 하겠다.

거절인용상표가 상표법 제9조 제1항 제10호 의 규정에 해당하는 저명상표라고 원사정이 인정한 이상 그 전제에서 거절인용상표의 지정상품과 본원 상표의 지정상품이 동일 또는 유사범위에 있고 없음은 구구히 논할 바 아니라 판시하여 항고심판청구를 물리치고 있다.

2. 위 심결설시를 요약하면 등록 (상표등록번호 1 생략)의 인용상표는 상표법 제9조 제1항 제10호 에서 말하는 저명상표라 단정하고 본원 상표는 이와 동일에 가차울 정도의 것이니 본원 상표는 등록할 수 없는 것이라 하고 인용상표를 저명상표라고 인정한 근거는 본원 상표의 거절사정에 관련하여 작성한 심사결과 보고서에 의한 것인데 동 보고서에 따르면 (1) 건외의 75년 출원 (상표등록번호 2 생략) 상표의 거절사정에 있어 작성된 이의결정에서 인용상표의 사용이 훨씬 앞서있고 T.V신문, 방송을 통한 선전광고로서 일반이 널리 인식된 것이라고 인정하였고 (2) 대한 메리야스공업협동조합 연합회장의 확인서를 참작하였음을 짐작할 수 있으니 본원 상표가 상표법 제9조 제1항 제10호 의 규정에 해당되어 등록될 수 없다는 거절사정은 정당하다는 취지이다.

기록에 의하여 살피건대, 원심결이 의용한 심사결과 보고서, 이의결정서 및 대한 메리야스연합회장의 확인서를 찾아볼 수 없으니 인용상표가 저명상표라고 단정한 원판시의 당부를 가늠할 길이 없다.

그리고 상표법 제51조 제2항 에서 준용되는 특허법 제119조 에 의하면 심판에서는 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유 또는 취하한 이유에 대하여도 이를 심리(직권심리)할 수 있다 .

이 경우에 있어서는 그 이유에 대하여 당사자 또는 참가인에게 기일을 지정하여 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있을 뿐 아니라 역시 준용되는 특허법 제116조 제6항 에 의하면 심판장은 증거 조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는데 이런 규정들은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라고 해석함이 상당( 당원 1970.11.24. 선고 70후50 판결 참조)한 바 기록을 살펴보아도 원심에서 위 심사결과보고서, 이의결정서 및 확인서에 관하여 위 절차를 밟은 흔적을 찾아 볼 수 없으니 이규정을 위배한 원심결은 위법하다 아니할 수 없다.

또 원심결은 항고심판청구인이 인용상표와 본원 상표는 그 지정상품이 판이하게 다르다는 주장에 대하여 앞에서 본 바와 같이 거절사정이 인용상표는 상표법 제9조 제1항 제10호 에 규정하는 저명상표라고 인정한 이상 그 지정상품들의 동일 또는 유사 여부를 구구하게 논할 바 아니라고 설시하고 있으나 위에서 설명한대로 인용상표가 저명상표라고 볼만한 자료가 없는 본건에 있어 별다른 심리도 없이 거절사정에서 인용상표를 저명상표라고 보았으니 양자의 지정상품의 동일 또는 유사 여부를 따질 필요가 없다고 한 원심의 조치는 심리미진의 허물을 면할 수 없다.

그렇다면 위의 채증법칙 위배, 강행법규 위반 및 심리미진의 잘못들은 원심결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지 이유있어 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.