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사건
2018누39166 시정명령및과징금납부명령취소
원고
A 주식회사
소송대리인 법무법인(유한) 태평양
담당변호사 오금석, 박성진, 이기연, 김성수, 손승호
피고
공정거래위원회
소송대리인 정부법무공단
담당변호사 이국현
변론종결
2019. 7. 18.
판결선고
2019. 9. 5.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고가 2018. 1. 29. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다.
이유
1. 인정 사실
가. 원고 등의 지위
원고, 유한회사 C, D 주식회사, 주식회사 E, 주식회사 F, 주식회사 G, 주식회사 H,1) 주식회사 I, 주식회사 J(이하 '원고 등 사업자들'이라 한다)2)은 포장공사업 등 건설업을 영위하는 사업자들이다. 원고 등 사업자들의 일반현황은 아래 표 기재와 같다.
일반현황
나. 시장구조 및 실태
1) 도로유지보수공사
'도로유지보수공사'는 콘크리트 등으로 포장된 도로가 아래 [표 2]와 같은 손상이 발생한 경우 보수하는 공사로서, ① 교면개량 공사, ② 부분단면 보수공사, ③ 절삭덧씌우기 공사 등으로 구분된다.
도로포장 파손 유형
① '교면개량 공사'는 교량 구간의 기존 콘크리트 포장층 밑의 열화부3)까지 제거하고 아스팔트 혼합물, 초속경 · 조강 콘크리트 등으로 재포장하는 공사이다. 교량 구간의 포장 상태가 불량할 경우 차량 통행에 방해되고 교량 자체의 내구성 · 안전성에 영향을 미치므로 지방자치단체, 한국도로공사 등은 정기적으로 교량에 대한 안전진단을 시행한 후 교면개량 공사를 한다.
교면개량 공사 시공 전·후 비교
② '부분단면 보수공사'는 도로면 중 파손된 부위만 포장층을 제거하고 아스팔트 혼합물, 초속경 · 조강 콘크리트 등을 채우는 방법의 보수공사이다.
부분단면 보수공사 시공 전·후 비교
③ '절삭 덧씌우기 공사'는 파손된 도로면 일정구간 전체를 대상으로 포장층 전부를 절삭한 후 아스팔트 혼합물, 초속경 · 속경 콘크리트 등을 덧씌워 재포장하는 공사이다.
절삭 덧씌우기 공사 시공 전·후 비교
위와 같은 도로유지보수공사에는 주로 조강 콘크리트, 초속경 콘크리트 등이 사용된다. '조강(早强) 콘크리트(High Early Strength Concrete)'는 1종 시멘트4)로 타설하였다면 7일이 지난 후 가질 수 있는 실용강도5)를 3일 만에 발현하는 콘크리트이고, '초속경(初速硬) 콘크리트(Very Early Strength Concrete)'는 타설 이후 실용강도를 4시간 만에 발현시키는 특수 콘크리트이다. 초속경 콘크리트와 조강 콘크리트 재료를 이용한 공법의 차이를 비교해 보면 아래 표 기재와 같다.
초속경 공법 및 조강 공법 비교
2) 이 사건 교면개량 공사와 부분단면 보수공사 입찰의 특징
가) 한국도로공사의 상용화 평가제도(지명 제한경쟁에 의한 입찰)
과거 교면개량 공사 등 도로유지보수공사의 경우 콘크리트 슬래브 위에 방수층을 시공하고 아스팔트 콘크리트를 덧씌우는 것이 일반적인 공법(이하 '아스팔트 콘크리트 공법'이라 한다)이었다. 그러나 이러한 아스팔트 콘크리트 공법은 장시간 교통장애를 초래하고, 그 공법을 통해 보수된 도로에 대형 화물차량이 통행하고 교통량이 증가하면 포장이 쉽게 변형되고 해빙기나 우기에 포트홀(Potholes)6)이 자주 발생하여 도로의 유지보수비용이 증가하였다. 이러한 문제를 해결하기 위해 M는 2004년 무렵 초속경 라텍스 콘크리트로 포장공사를 하는 공법(이하 'U 공법'7)이라 한다)을 개발하였고, 이러한 공법이 한국도로공사로부터 좋은 평가를 받게 되자 2011년까지 고속도로 유지보수공사 물량이 사실상 이러한 공법으로 시공되었다.
이에 한국도로공사는, 특정 공법을 활용한 특정 사업자의 독점은 바람직하지 않고 도로의 포장재료와 공법을 개선할 필요가 있는 점 등을 고려하여 2011년 상용화 평가제도를 도입하였다. 상용화 평가제도는, 한국도로공사 연구소 또는 공인 시험기관의 실내시험에서 한국도로공사의 품질 기준을 통과한 제품을 대상으로 현장적용평가를 위한 시험시공을 하고 시험시공 후 1년 동안 추적조사를 통해 제품의 성능을 최종적으로 평가한 후, 합격한 제품을 개발한 업체에 대하여 한국도로공사가 발주하는 교면개량 공사와 부분단면 보수공사 입찰에 참가할 수 있는 자격을 부여하는 제도이다. 한국 도로공사는 M 및 매년 상용화 평가를 통과한 업체들에 한정하여 도로유지보수공사 입찰에 참여할 수 있는 자격을 부여하였다.8) 2012~2015년 연도별, 공종별 입찰참여가 가능한 것으로 지정된 업체9)들의 현황은 아래 표 기재와 같다.
연도별·공종별 입찰참여 가능 업체 (2012~2015년)
나) 제한적 최저가 낙찰제 및 투찰전략
한국도로공사는 교면개량 공사 및 부분단면 보수공사 입찰에서 공사의 품질확보를 위해 역량을 갖춘 업체가 시공사로 선정될 수 있도록 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조와 한국도로공사 공사적격심사세부기준에 따라 계약이행능력 등을 종합적으로 심사하여 적격판정을 받은 사업자를 낙찰자로 결정하였다. 즉, 입찰참가 자격이 있는 업체 중 투찰가격이 예정가격 이하11)로서 낮은 사업자 순으로 적격 여부를 심사하였는데, 수행능력평가 부문과 입찰가격평가 부문을 합한 종합평점12)이 95점 이상인 사업자를 낙찰자로 선정하였다(이하 '제한적 최저가 낙찰제'라 한다).
가령, 추정가격 기준으로 10억 원 이상 50억 원 미만인 공사의 경우 수행능력 평가부문(30점)은 ① 시공경험(15점), ② 경영상태(15점)를 평가요소로 하였고, 입찰가격평가부문(70점)은 예정가격 대비 투찰가격 즉 '투찰률'을 통해 평가하였는데 투찰률에 대한 평가산식13)은 
14)이다. 이 산식에 의할 때 가격부문의 평가점수는 투찰률의 값이 크든 작든 '88/100'에 가까울수록 높아지고, 반대로 멀수록 낮아지며, 투찰률에 따른 가격평가 점수는 아래 표 기재와 같이 변동된다.
추정가격 10억 원 이상 50억 원 미만 입찰에서의 투찰률에 따른 입찰가격평가점수
따라서 입찰참여자로서는 낙찰받기 위해 수행능력평가 점수가 만점인 경우라도 입찰가격평가에서 그 감점이 5점 이내로 되도록 하면서 자신의 투찰률이 경쟁자보다 가장 낮도록 하여야 한다. 수행능력평가 점수가 만점인 입찰참여자는 가격점수의 감점이 정확히 5점이 되도록 하는 것이 낙찰의 개연성을 가장 높이는 것이고, 이에 해당하는 투찰률이 '낙찰하한율(또는 낙찰하한선)'이다. 즉, 입찰참여자는 자신의 투찰률을 낙찰하한율보다는 높이면서 최대한 그 하한율에 근접하도록 해야 하는데, 투찰률은 예정가격 대비 투찰가격의 비율(투찰가격/예정가격)이므로 예상하는 예정가격에 낙찰하한율을 곱한 금액으로 투찰하는 것이 일반적이다.
한편, 한국도로공사는 입찰공고 과정에서 설계가격의 94~100% 범위 내 15개17) 예비가격을 정하여 공개하고,18) 각 입찰참여자에게 2개의 예비가격번호를 선택하도록 하여 선택빈도가 높은 4개의 번호에 해당하는 금액을 산술평균하여 그 입찰에서의 예정가격으로 정하되, 그 예정가격을 공개하지 않는다. 특정 입찰에서 예정가격으로 도출될 수 있는 가격의 개수(예정가격 후보)는 총 1,365개
19)이다. 그 1,365개의 예정가격 후보들은 일정 범위 내에서 정규분포 형태로 분산되어 있으므로, 특정 입찰의 예정가격은 공개된 15개의 예비가격 중 중앙값에 가까운 가격 수준에서 결정될 확률이 높다.
결과적으로 '제한적 최저가 낙찰제'에서 입찰참여자는, ① 자신의 수행능력점 수가 만점인 경우에는 공개된 15개의 예비가격 중 중앙값에 가까운 가격수준에서 예정가격이 결정될 것으로 예상하여 이처럼 예상한 그 가격에 낙찰하한율을 곱한 금액을 투찰가격으로 정하여 투찰하고, ② 자신의 수행능력점수에 감점이 있는 경우에는 가격 평가점수 감점이 크지 않도록 그만큼 높게 투찰가격을 정하여 투찰하는 것이 합리적이다.20) 다만 위와 같은 방법으로 투찰하더라도 예정가격이 입찰참여자들이 예상했던 금액보다 높게 산정되어 있는 경우 입찰참여자들의 투찰률이 낙찰하한율보다 낮아 해당 입찰은 유찰된다.
다. 원고의 이 사건 공동행위
1) 원고 등 사업자들의 공동행위 개요
한국도로공사가 2011년 상용화 평가제도를 도입하여 통과한 업체들에게만 도로유지보수공사 입찰참여자격을 부여하고, 2012. 9.부터 해당 업체들이 참여한 입찰을 통해 도로유지보수공사의 시공사를 선정하자, 원고 등 사업자들은 안정적으로 낙찰을 받아 자신의 물량을 확보할 필요가 있었다. 원고 등 사업자들은 한국도로공사가 2012. 9.부터 2015. 5.까지 발주한 총 69개21)의 콘크리트계 도로유지보수공사 입찰에 참여하면서 사전에 모임이나 전화연락 등을 통해 낙찰예정사, 투찰가격, 낙찰물량 비율 등을 합의하고 이를 실행하였다. 원고 등 사업자들의 합의 내용은 아래와 같이 5개의 공동행위로 나눌 수 있고 각 공동행위의 개요는 다음과 같다.22)
① (2012년 공동행위: 11개 입찰) M, Q, L, P는 2012. 9. 11. 대표자 모임 등을 통해 한국도로공사가 2012년 하반기와 2013년에 발주하는 초속경 교면개량 도로유지 보수공사 입찰을 대상으로 각 사업자가 낙찰받을 물량의 비율 등에 관하여 합의하였다. 이후 위 4개 사업자는 2012. 9. 19.부터 2013. 3. 25.까지 발주된 11개 입찰에 참여하면서 위 합의를 토대로 투찰일 전 전화연락을 통해 낙찰예정자 및 각자 투찰할 가격의 수준23)을 합의하고 실행하였다.
② (2013년 공동행위) M와 Q는 2013. 4. 11. 모임을 통해 한국도로공사가 2013년에 발주하는 조강 교면개량 도로유지보수공사 입찰을 대상으로 각 사업자가 낙찰받을 물량의 비율 등에 관해 합의하였다. 다만 위 2개 사업자는 해당 입찰 직전에 그 합의를 파기하고 실행하지 않았다.
③ (2014년 · 2015년 원고 조 공동행위: 34개 입찰) 원고, Q, L(이하 '원고 조'라 한다)은 2014. 1.부터 2014. 3. 및 2015. 3. 모임 등을 통해 한국도로공사가 2014년과 2015년에 발주하는 도로유지보수공사(초속경 교면개량, 초속경 단면보수, 조강 교면개량) 입찰을 대상으로 상호공조 하에 입찰에 참여하고 자신들이 낙찰받는 경우 그 물량을 일정비율로 나누어 공사를 수행하기로 합의하였다. 이후 위 3개 사업자는 2014. 3. 24.부터 2014. 10. 8.까지 발주된 7개 입찰 및 2015. 3. 16.부터 2015. 5. 13.까지 발주된 27개 입찰 등 총 34개 입찰에 참여하면서 원고 조에서 낙찰자가 나올 수 있도록 투찰일 전 전화연락을 통해 각자 투찰할 가격의 수준에 대해 합의하고 실행하였다.
④ (2014년 M 조 공동행위: 29개 입찰) M, N은 2014. 3. 모임 등을 통해 한국도 로공사가 2014년에 발주하는 도로유지보수공사(초속경 교면개량, 초속경 단면보수, 조강 교면개량) 입찰을 대상으로 상호공조 하에 입찰에 참여하기로 합의하였다. 이후 위 2개 사업자는 2014. 3. 24.부터 2014. 5. 19.까지 발주된 29개 입찰에 참여하면서 M 조에서 낙찰자가 나올 수 있도록 투찰일 전 전화연락을 통해 각자 투찰할 가격의 수준에 대해 합의하고 실행하였다.
⑤ (2015년 M 조 공동행위: 27개 입찰) M, N, K, O, I은 2015. 3. 모임 등을 통해 한국도로공사가 2015년에 발주하는 도로유지보수공사(초속경 교면개량, 초속경 단면보수, 조강 교면개량) 입찰을 대상으로 상호공조 하에 입찰에 참여하기로 합의하였다. 이후 위 5개 사업자는 2015. 3. 16.부터 2015. 5. 13.까지 발주된 27개 입찰에 참여하면서 M 조에서 낙찰자가 나올 수 있도록 투찰일 전 전화연락을 통해 각자 투찰할 가격의 수준에 대해 합의하고 실행하였다.
공동행위별 원고 등 사업자들의 합의 참여 현황
2) 2014년 공동행위(2014. 3.부터 2014. 10.까지: 7개 입찰)
가) 합의 배경
2014. 1. 초속경 교면개량 공사에는 M, N, Q, L, P24)가 입찰에 참가할 수 있었고, 초속경 단면보수공사는 M, N, Q25)가 입찰에 참가할 수 있었으며, 조강 교면개량 공사는 M,26) Q만이 입찰에 참여할 수 있었다. Q는 M와의 공조관계가 틀어진 이후였지만, 추후 공사에서 자신이 낙찰받기 위해서 업체 간의 협력이 필요하다고 인식하였고, L도 같았다. 이에 Q와 L은 평소의 친분 관계27)를 바탕으로 낙찰가능성을 조금이라도 높이기 위해 입찰 공조를 하게 되었고, 2014. 4. 이후 원고도 초속경 교면개량 공사와 조강 교면개량 공사에서 입찰자격을 얻은 지 얼마 되지 않은 업체로서 최소한의 공사물량이라도 확보할 필요가 있었기 때문에 Q와의 관계28)를 바탕으로 그 공조에 합류하였다.
나) 합의 경위 및 내용
2014. 1. 중순경 Q의 AB 대표이사(이하 'Q회사 AB'라 한다)와 L의 AC 상무(이하 'L회사 AC'이라 한다) 사이의 전화연락 이후 Q의 AD 회장(이하 'Q회사 AD'이라 한다), L의 AE 대표이사는 한국도로공사가 2014년에 발주하는 초속경 교면개량 공사, 초속경 단면보수공사 입찰 건에 대해 서로 협력 하에 입찰에 참여하고 양사가 낙찰받을 물량에 대해서는 50%씩 동등하게 배분하여 공사를 수행하기로 합의하였다.
한편, 원고는 2014. 4. 초속경 교면개량 공사에 대한 입찰참가자격이 생겼고, 원고의 AF 대표이사(이하 '원고 AF'이라 한다)는 장인인 Q의 AD 회장의 제안에 따라 입찰 공조에 참여하기로 하였다.
다) 합의 실행
2014. 1.경 Q, L 간 합의 이후, 2014. 3~4.경 원고도 그 합의에 추가로 합류하면서 원고 조는 이후 발주되는 초속경 교면개량, 초속경 단면보수공사 입찰에 참여하면서 사전에 전화로 연락하여 각각의 투찰가격 수준을 어떻게 할 것인지를 협의한 후 이를 바탕으로 투찰하였다. 합의 목적은 그 합의 이후 시행되는 도로유지보수공사에 관한 입찰에서 그 합의에 참여한 사업자 중에서 낙찰자가 나오도록 하는 것이다. 원고 조는 이러한 목적을 위하여 3개 사업자들이 각각의 입찰에서 투찰하는 가격의 수준이 상중하 골고루 분포되도록 하기 위하여 투찰할 가격의 수준에 관하여 협의하였다(이하 '이 사건 2014년 공동행위'라 한다).
라) 실행 결과
원고 조가 이 사건 2014년 공동행위를 바탕으로 한국도로공사가 발주한 초속경 교면개량 공사 등 도로유지보수공사 입찰에 참여한 시기와 건수는 2014. 3.부터 2014. 10.까지 총 7건29)(이하 '이 사건 2014년 입찰'이라 한다)이고, 그중 2건30)의 입찰에서 3개 사업자 중 1개사가 낙찰받았다.
한편, M, N이 '2014년 M 조 공동행위'를 바탕으로 한국도로공사가 발주한 초속경 교면개량 공사 등 도로유지보수공사 입찰에 참여한 시기와 건수는 2014. 3.부터 2014. 5.까지 총 29건31)이고, 그중 20건32)의 입찰에서 2개 사업자 중 1개사가 낙찰받았다.
5개 사업자가 각 조 합의를 바탕으로 참여한 입찰은 총 31개33)이고, 그 구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다.
2014년 콘크리트계 도로유지보수 공사입찰 현황(2014. 3.~2014. 10.)34)
이 사건 2014년 공동행위에 참여한 원고 조 3개 사업자와 '2014년 M 조 공동행위'에 참여한 M 조 2개 사업자는 자신이 속한 조 내에서 낙찰자가 나오도록 하기 위해 각 조 내에서 각 사업자의 투찰가격이 골고루 분포되도록 사전에 협의한 투찰가격 수준으로 투찰하였다. 각 입찰에서의 투찰가격을 '가격산출표'에 적시되어 있는 가격번호로 정리하면 아래 표 기재와 같다.
2014년 콘크리트계 도로유지보수 공사입찰 사업자별 투찰결과 정리
가령, 4번 입찰을 보면 M 조는 M와 N이 각각 303번, 783번 해당 가격으로 투찰하였는데, M가 투찰한 가격은 높은 수준(이를 '상 구간'이라 한다)에, N이 투찰한 가격은 낮은 수준(이를 '하 구간'이라 한다)에 위치하도록 하였으며, 원고 조는 Q와 L이 각각 72번과 615번 해당 가격으로 투찰함으로써 Q의 투찰가격은 상 구간에, L의 투찰가격은 하 구간에 위치하도록 하였다. 결국, M 조의 사업자들과 원고 조의 사업자들은 공개되지 않는 예정가격에 따라 낙찰하한선이 높든 낮든 자신들이 속한 조 내에서 낙찰자가 나오도록 조 내 사업자의 투찰가격이 골고루 분포되도록 실행하였고, 조내에서 낙찰자가 나오는 경우 그 수주물량 중 일부는 조 내의 다른 사업자에게 하도급을 통해 할애하거나 장비임차 등의 방법을 통해 조 내 탈락업체에 보상해 주었다. 3번 입찰에서 낙찰자로 선정된 Q는 수주물량 일부를 L에게 하도급 주었고, 8번 입찰에서도 낙찰자로 선정된 N은 수주물량 중 일부 물량에 대한 시공권을 M에게 주었다.
3) 2015년 공동행위
가) 합의 배경
원고 조는 2014년 입찰 공조에 이어 2015년도에도 물량을 확보하기 위한 입찰 공조의 필요성이 있었다.36)
나) 합의 경위 및 내용
2015. 3. Q회사 AB와 L회사 AC은 전화연락을 통해 한국도로공사가 2015년에 발주하는 도로유지보수공사 입찰에서도 계속 협력할 것을 논의하면서 원고를 포함시킨 새로운 물량배분율을 정하고 이를 문서화하기로 하였다.37) 이후, 2015. 4. 무렵 3개 사업자 간 물량배분율에 관하여 추후 낙찰받을 물량 중 ○○는 원고의 몫을 포함하여 63%, L은 37%로 합의하였으며, 이러한 합의 내용을 협약서로 작성하였다.38)
다) 합의 실행
원고 조는 2015. 3.부터 2015. 4.경 이루어진 합의 이후에 발주된 초속경 교면 개량, 초속경 단면보수, 조강 교면개량 공사 입찰에 참여하면서 2014년도와 마찬가지로 사전에 전화로 연락하여 각자 투찰할 가격의 수준을 협의하고, 그 협의를 바탕으로 투찰가격을 정하여 투찰하였다(이하 '이 사건 2015년 공동행위'라 하고, 이 사건 2014년 공동행위와 함께 지칭할 때에는 '이 사건 공동행위'라 한다).
라) 실행 결과
원고 조가 이 사건 2015년 공동행위를 바탕으로 한국도로공사가 발주한 초속경 교면개량 공사 등 도로유지보수공사 입찰에 참여한 시기와 건수는 2015. 3.부터 2015. 5.까지 총 27건39)(이하 '이 사건 2015년 입찰'이라 하고, 이 사건 2014년 입찰과 함께 지칭할 때에는 '이 사건 입찰'이라 한다)이고, 그중 11건40)의 입찰에서 3개 사업자 중 1개사가 낙찰받았다.
한편, M, N, O, K, I이 '2015년 M 조 공동행위'를 바탕으로 한국도로공사가 발주한 초속경 교면개량 공사 등 콘크리트계 도로유지보수공사 입찰에 참여한 시기와 건수는 2015. 3.부터 2015. 5.까지 총 27건41)이고, 그중 16건42)의 입찰에서는 5개 사업자 중 1개사가 낙찰받았다. 2015년 각 조 합의와 관련된 27건의 입찰 결과를 구체적으로 정리하면, 아래 표 기재와 같다.
2015년 콘크리트계 도로유지보수 공사입찰 현황(2015. 3.~2015. 5.)43)
이 사건 2015년 공동행위에 참여한 원고 조 3개 사업자와 '2015년 M 조 공동행위'에 참여한 M 조 5개 사업자가 자신이 속한 조 내에서 낙찰자가 나오도록 하기 위해 각 조 내에서 각 사업자의 투찰가격이 골고루 분포되도록 사전에 협의한 투찰가격 수준으로 투찰하였다. 각 입찰에서의 사업자 투찰가격을 '가격산출표'에 적시되어 있는 가격번호로 정리하면 아래 표 기재와 같다.
2015년 콘크리트계 도로유지보수 공사입찰 사업자별 투찰결과 정리
가령, 12번 입찰에서 M 조는 M, N, K, O, I이 각각 951번, 360번, 1201번, 3번, 686번에 투찰하였다. 각 사업자의 투찰가격은 M의 경우 중간보다 조금 낮은 수준 (이를 '중하 구간'이라 한다)에, N은 중간보다 조금 높은 수준(이를 '중상 구간'이라 한다)에, K은 낮은 수준(이를 '하 구간'이라 한다)에, O는 높은 수준(이를 '상 구간'이라 한다)에, I은 가운데 수준(이를 '중 구간이라 한다)에 골고루 위치하도록 하였고, 원고 조는 Q, 원고, L이 각각 1096번, 662번, 201번에 투찰함으로써 각 사업자의 투찰가격은 Q는 하 구간에, 원고는 중 구간에, L은 상 구간에 골고루 위치하도록 하였다. 2015년도 M 조의 사업자들과 원고 조의 사업자들은 2014년과 마찬가지로 조 내에서 낙찰자가 나오는 경우 그 수주물량 중 일부는 조 내의 다른 사업자에게 하도급을 주거나 장비임차 등의 방법을 통해 조 내의 탈락업체에 보상해 주었다. 원고 조의 경우 12번 입찰에서 낙찰자로 선정된 Q가 수주물량을 하도급을 통해 L에게 주었고, 원고도 낙찰된 5건45) 입찰에서의 수주물량을 일괄 하도급을 통해 Q에게 주었으며, M 조의 경우도 I이 M로부터 장비를 임차하여 낙찰받은 공사를 수행했고, K도 낙찰받은 공사를 수행함에 있어 M와 N으로부터 장비와 인력을 지원받았다.
4) 입찰참가제한 면제신청
P를 제외한 나머지 8개 원고 등 사업자들은 입찰담합으로 인한 부정당업자 제재를 면제46)받기 위해 2012. 9.부터 2015. 5.까지 공조를 했다는 입찰 목록을 적시한 면제신청서를 2015. 9. 4.과 2015. 9. 7. BY협회에 제출하였는데, 그 목록에는 이 사건 입찰도 대부분 포함되어 있다.47)
라. 피고의 시정명령과 과징금납부명령
1) 시정명령과 과징금납부명령
피고는, 2018. 1. 29. 의결 B로 원고에 대하여, 이 사건 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제19조 제1항 제3호 및 제8호에서 정하고 있는 '부당한 공동행위'에 해당한다는 이유로, 공정거래법 제22조, 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 시정명령과 함께 지칭할 때에는 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
2) 과징금 산정근거
가) 관련매출액
이 사건 공동행위는 기본적으로 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합에 해당하므로, 당해 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 입찰건에 대해 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마)1)에 따라 각 4개의 개별 공동행위를 기준으로 해당 입찰에서 낙찰되어 계약을 체결한 경우에는 계약금액(부가가치세 제외)을, 해당 입찰에서 낙찰되지 아니한 경우에는 예정가격(부가가치세 제외)을 관련매출액으로 보고, 이를 합산한 금액을 관련매출액으로 한다.
나) 부과기준율
이 사건 공동행위는 공공기관 발주 입찰에서 담합한 점, 이 사건 입찰은 건설 입찰에 해당하고 관련매출액은 400억 원 이상 1,000억 원 미만에 해당하는 점 등을 고려하면, 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표에 따른 점수가 5.0% 이상 7.0% 미만의 부과기준율이 적용되는 '중대한 위반행위'에 해당되나, M 조에 속한 사업자들이 어떤 전략을 택하는지에 따라 낙찰 성공 여부가 달라질 수 있는 상황으로 M 조와 경쟁의 여지가 남아 있었고, 합의 성공의 가능성도 확실할 정도로 높지는 않았던 점, 각 조별 합의만으로 낙찰률 상승의 정도가 제한적이었던 점 등을 고려하여 2014년 M 조 공동행위 및 2015년 M 조 공동행위와 동일한 '중대한 위반행위'에 해당하는 3%의 부과기준율을 적용한다.
다) 산정기준
산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 건에 대하여는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 각 공동행위48)를 기준으로 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1을, 들러리 사업자 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)를 감액한다. 위와 같이 산정한 이 사건 공동행위에 대한 산정기준은 아래 표 기재와 같다.
기본 산정기준
라) 행위 요소에 의한 1차 조정
원고는 행위요소에 의한 조정사유는 없다.
마) 행위자 요소에 의한 2차 조정
원고는 심사관의 조사 단계부터 피고 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3).(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 2차 조정 산정기준은 아래 표 기재와 같다.
2차 조정 산정기준
바) 부과과징금의 결정
부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 과징금고시 Ⅳ.4.바.에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버리고 부과과징금을 결정한다. 이에 따른 부과과징금은 546,000,000원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 2 "관계 법령" 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 공동행위에 관한 합의의 존부
1) 원고 주장의 요지
원고는 장인인 Q회사 AD 회장과 이 사건 입찰 당시 투찰구간에 관한 정보를 간단히 교환하였을 뿐 이 사건 공동행위에 가담한 사실이 없다. 원고는 2014. 1.~3.경 및 2015. 3경 이 사건 공동행위 관련 모임 등에 참석한 사실이 없고, 이 사건 공동행위 관련 협약서에 서명한 바도 없는바, Q와 L 간에 이루어진 합의의 당사자로 참가한 바 없으며, 낙찰물량 배분에 관하여도 합의한 적이 없다.
2) 판단
공정거래법 제19조 제1항은 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 사업자 사이에서의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 공동행위에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 원고 조 3개 사업자는 입찰담합으로 인한 부정당업자 제재를 면제받기 위하여 자진하여 이 사건 공동행위에 가담하였다는 내용의 입찰참가제한 면제신청서를 BY 협회에 제출하였는바, 그 신청서에 첨부된 입찰목록에는 이 사건 입찰이 대부분 포함되어 있다. 또한 원고 조 3개 사업자는 피고 조사 단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 이 사건 공동행위를 인정하여 과징금을 감경받기까지 하였다.
② 원고 AF은 피고 조사 당시 이 사건 2014년 공동행위와 관련하여 'Q와 투찰구간에 관한 합의를 하였고, 입찰 당시 Q와 L 사이에도 합의가 이루어졌다는 것을 알고 있었다'라고 진술하였고, 이 사건 2015년 공동행위와 관련하여 조사관이 "Q를 통해 의견을 조율하고 Q가 A을 대리하여 합의를 하도록 한 것입니까?"라고 질문하자, 이에 대하여 "전체 맥락에서 초속경 공사의 경우 장인 어르신과 Q에서 전부 컨트롤을 해서 저희한테 이야기를 하였기 때문에 그렇게 봐도 무방합니다."라고 진술하였는바, 원고가 직접 L과 의사연락을 하지는 않았으나 Q를 통하여 이 사건 공동행위에 가담하였음을 인정하는 취지로 일관되게 진술을 하였다. Q회사 AB, L회사 AC도 피고 조사 당시 'Q가 원고를 대리하여 L과 이 사건 공동행위에 관한 합의를 하였다'라는 취지로 진술하였는바, 원고 AF의 진술에 부합한다.
③ Q와 L 사이에 작성된 '2015. 4.자 협약서'(을 제1호증의 2)에 의하면 투찰협의 및 낙찰물량 배분에 관한 내용이 기재되어 있는데, Q의 낙찰물량 지분액에 원고의 지분액이 포함되어 있고, L회사 AC이 작성한 '초속경, 단면개량 낙찰 현황'(을 제1호증의 3)에 의하면 실제로 위 협약 내용에 따라 정산이 이루어진 것으로 보인다.
④ 원고는 이 사건 공동행위와 관련된 합의에 참석한 적이 없고 협약서에 서명한 적도 없다고 주장하나, 이 사건 공동행위를 주도하였던 Q회사 AD이 원고 AF의 장인이었던 점, Q는 한국도로공사가 발주한 도로유지보수공사 입찰 경험이 다수 있었으나 원고는 2014. 4.경에 입찰참가자격을 얻은 신생업체였던 점을 고려하면, 위와 같이 Q가 원고를 대리하는 방식의 합의과정이 충분히 납득이 가고, 원고가 합의에 참석한 적이 없다거나 협약서에 당사자로 기재되지 않았다는 사정만으로 원고가 이 사건 공동행위에 가담하지 않았다고 볼 수 없다.
⑤ 이 사건 입찰의 투찰결과를 보더라도, 원고 조 3개 사업자는 대부분의 입찰에서 합의한 대로 투찰구간을 상, 중, 하로 구분하여 투찰하였다. 특히 원고는 2015. 3. 27. 입찰 공고된 'BS 등 2개교 교면 개량공사'에서 투찰번호 1이상으로 투찰하여 낙찰을 받았는데, 입찰참가자 중 예정가격 범위 내에서 최저가격으로 입찰한 자부터 순차적으로 심사하여 낙찰자를 결정하는 이 사건 입찰의 특성을 고려하면, 원고가 이와 같이 투찰번호 1이상으로 투찰하는 것은 정상적인 경쟁입찰에서는 나타나기 어렵다.
⑥ Q와 L은 M 등 다수의 다른 사업자들과 경쟁입찰을 하여야 하는 상황이었던 점, 이 사건 공동행위에 가담하는 사업자가 많을수록 투찰구간을 좀 더 세분화하여 투찰하는 방식으로 낙찰가능성을 높일 수 있었던 점, Q회사 AD과 원고 AF이 인척관계에 있었던 점 등을 고려하면, Q와 L은 원고의 지분만큼 낙찰물량이 감소하더라도 낙찰 가능성을 높여 낙찰물량을 안정적으로 확보할 필요가 있었고, 입찰 및 공사실적이 없었던 원고 역시 이 사건 공동행위에 가담하여 용이하게 낙찰을 받을 필요성이 있었으므로, 이 사건 공동행위의 유인도 충분히 있다.
나. 경쟁제한성 여부
1) 원고 주장의 요지
제한적 최저가 낙찰제의 운찰제 특성상 예정가격이 어느 구간에서 나올지 예측할 수 없으므로 단순히 서로 투찰구간이 겹치지 않도록 하기 위해 투찰 범위를 나누었을 뿐이고, 합의에 참가하는 업체들이 투찰구간에 고르게 분포되어 있으므로 결과적으로 더 낮은 가격으로 낙찰될 가능성이 커져서 합의가 없었을 때와 비교하여 가격상승효과는 전혀 없거나 거의 없다. 원고 조의 합의로 인하여 다른 사업자들의 낙찰 확률이 낮아진 것도 아니고, 투찰구간을 나누어 참가할 경우 더 낮은 가격으로 낙찰될 가능성이 높아져 투찰구간을 나누지 않았을 때보다 더 효율적인 결과를 가져와 후생이 증대되는 효과가 크기 때문에 오히려 경쟁촉진 효과가 크다. 따라서 이 사건 공동행위가 경쟁제한성이 있다고 본 이 사건 처분은 위법하다.
2) 관련 법리
어떤 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 여기에서 실제로 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지 여부는 사업자들 사이의 경쟁의사의 존부, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지 여부를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력 및 기술력, 공급의 대체가능성 및 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정하였다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조).
3) 판단
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제10호증, 을 제12호증의 각 기재를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 투찰가격이 겹치지 않도록 투찰구간을 나누어 입찰에 참가한 행위로 인하여 이 사건 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 제한되었으므로 경쟁제한 효과가 발생하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 입찰담합은 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부의 사업자들 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위가 성립한다.
② 이 사건 공동행위와 같이 여러 사업자가 조를 구성하여 투찰구간을 나누어 투찰하면, 공동행위에 참여한 사업자 중 한 사업자만이라도 예정가격에 근접하면 되므로 경쟁에 참여하는 개별 사업자보다 조에 참여한 사업자 수만큼 낙찰 확률이 높아진다.
③ 이 사건 공동행위는 입찰담합의 한 유형이고 입찰담합은 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도 취지를 무력화시켜 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 원천적으로 제한한다. 원고는 제한적 최저가 낙찰제에서의 경쟁을 방지하고 낙찰확률을 높이기 위하여 여러 사업자들과 조를 구성하고 같은 조 사업자들끼리 투찰구간이 겹치지 않도록 사전에 투찰구간을 나누었다. 이처럼 서로 투찰구간이 겹치지 않도록 하는 공동행위도 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 이른바 '경성 공동행위'에 해당한다.
④ 사업자들이 투찰구간을 나누어 각각 다른 투찰구간에 투찰하기로 한 합의는 경쟁 입찰에서 사업자들이 동일한 투찰번호나 투찰가격으로 투찰할 가능성을 완전히 배제함으로써 일반적인 경쟁 입찰에서 발생할 수 있는 경우의 수를 인위적으로 왜곡한다.
⑤ 경제학 교수 CA은 이 사건 공동행위처럼 조별 공조를 이루는 기본 모형(낙찰하한번호 15개, 공동행위가 없는 경우 2개 업체 경쟁, 공동행위가 있는 경우 2개 조가 경쟁하며 각 조는 3개의 업체로 구성, 낙찰하한번호를 상 · 중 · 하 3구간으로 나누어 각 구간에서 하나의 업체가 협의 없이 투찰)을 상정하며 다음과 같이 경제분석하였다. 제한적 최저가 낙찰제에서는 예정가격을 넘으면서도 그중 하한가인 투찰가격으로 낙찰되므로 낙찰확률을 극대화하기 위해서는 11번 이하로 투찰하게 된다. 공동행위 없이 개별적으로 참가하는 업체들은 낙찰하한번호 1번에서 11번 중 하나를 무작위로 선택하므로 중위투찰가격은 6번이 된다. 공동행위가 있는 경우 같은 조의 3개 업체는 각 상 · 중 · 하 구간별로 투찰하면서 각 구간에서 5, 10, 15번을 제외하여 1~4번 중 하나, 6~9번 중 하나, 11~14번 중 하나를 선택하므로 중위투찰번호는 7.5번이 된다. 투찰번호가 높을수록 투찰가격이 낮으므로 결과적으로 경쟁에 의한 입찰보다 오히려 낮은 낙찰가격이 나타난다. 원고 조의 공동행위로 M 조의 낙찰확률을 하락시키지도 않았으므로 원고 조 공동행위의 경쟁제한성을 인정하기 어렵다.
그러나 아래의 사정을 추가로 고려하면 위 경제분석이 원고의 이 사건 공동행위의 성격과 결과를 모두 반영하여 경쟁제한성을 전면적으로 부정할 수 있을 정도에 이른다고 보기 어렵다.
첫째, 위 경제분석은 투찰번호(투찰가격)가 균등분포임을 전제로 투찰가격의 중 위값을 비교하여 분석하였다. 그러나 실제 입찰에 참여하는 사업자들은 개별적 사정, 투찰성향, 과거 투찰전략 등을 토대로 투찰번호(투찰가격)를 결정하므로 이러한 개별적인 투찰전략의 결과로서 어떠한 투찰번호(투찰가격)의 분포가 형성될 것이라고 이론적, 선험적으로 일반화하기 어렵다. 원고 등 사업자들이 이 사건 입찰에서 실제 투찰한 가격의 분포를 살펴보면, 예정가격 산출표상 번호는 균등분포이고 사업자들은 중간 영역의 번호를 선호하면서도 전체적으로 균등분포에 유사한 투찰번호(투찰가격)를 선택하는 것으로 보이나, 투찰가격 분포가 균등분포 또는 정규분포처럼 특정 분포를 형성한다고 일반화하기도 어렵다.
둘째, 위 경제분석은 제한적 최저가 낙찰제에서 서비스 품질이 같다고 전제하고 가격에 대한 영향만을 분석하였다. 그러나 제한적 최저가 낙찰제에서 정량적으로 평가된 수치가 동일하더라도 실제의 기술력과 수행 역량은 사업자마다 다를 수 있다. 다른 사업자들과 비교하여 상대적으로 기술력의 차이가 있는 사업자들은 이러한 품질 차이를 고려한 고유의 경쟁적 투찰전략을 수립할 수 있는데, 같은 조 내부의 사업자들 사이에서 이러한 품질에 관한 경쟁 요소가 처음부터 배제될 수 있다.
셋째, 위 경제분석은 6개 사업자 모두가 경쟁하는 경우와 6개 사업자가 2개조로 나누어 조별로 공동행위를 하는 기본모형을 토대로 한 것이다. 그러나 원고 조 외에 M조가 이 사건 입찰에 담합하여 참여한 사실은 원고 조의 공동행위와는 무관한 우연한 사정에 불과하다. 원고도 M 조의 공동행위를 알지 못하였다고 주장하고 있으므로 위 경제분석에서 전제한 사실관계는 실제와 다르다. 또한, 위 경제분석은 6개 사업자가 2개조로 나뉘어 조별 공동행위를 하는 것을 전제로 한 투찰가격의 중위값을 도출한 것인데, 원고 조의 이 사건 공동행위의 상당수에는 공동행위에 참여하지 않은 경쟁입찰 참여자도 있고 원고 조의 공동행위는 M 조의 공동행위와 구별되는 별도의 행위이므로, 원고 조 외에 나머지 사업자들이 경쟁하는 경우에 대한 분석에서도 같은 결과가 도출될 필요가 있다.
⑥ 원고는 '2015년 3월 27일 입찰공고된 BS 등 2개교 교면 개량공사'에 관하여 투찰번호 1이상으로 투찰하여 96.52%의 낙찰률로 낙찰을 받았는데, 그에 관하여 원고 AF은 '투찰을 하는 업체가 몇 개 안되니까 위(낮은 투찰번호)로 올라타면 먹을 수도 있으리라 생각해서 투찰을 한 것이다', '상(낮은 투찰번호)으로 쓰겠다고 하고 최고로 높은 것으로 한 것이다'라고 진술하였다. 다른 입찰자보다 높은 투찰번호로 투찰하는 것이 통상 낙찰 가능성이 높은 이 사건 입찰의 특성을 고려하면, 원고가 위와 같이 과감한 투찰전략을 이용하여 높은 가격에 낙찰받을 수 있었던 것은 Q가 높은 투찰번호로 투찰하기로 합의한 데 기인하는 것으로 보인다. 이와 같이 정상적인 경쟁상황에 비하여 낙찰가격이 현저히 높은 경우가 실제로 발생하기도 하였는바, 위와 같은 제한된 변수 하에서의 가상적 · 통계적 경제분석은 별론으로 하더라도, 각각의 개별 입찰에서 정상적인 경쟁상황에 비하여 낙찰가격이 높아질 우려가 없다고 볼 수는 없다.
⑦ 원고는 상용화 평가제도에 따라 공종별로 입찰참가자격을 얻은 사업자의 수가 매년 빠르게 증가하고 있으므로 실제 시장에서의 경쟁은 촉진되었다고 주장하고, 2012년 이후 공종별로 상용화 평가제도에 따른 입찰참가자격을 얻은 사업자의 수가 계속하여 증가하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 입찰에 참가자격이 있는 사업자가 모두 입찰에 참가한 것은 아니고, 원고 조 또는 M 조에 속하지 않고 경쟁 입찰한 사업자 수가 상대적으로 소수에 불과하므로 실질적으로 경쟁이 촉진되었다고 볼 수는 없다. 오히려 원고 조 또는 M 조에 가담하지 않고 입찰에 참가한 사업자가 소수에 불과하다는 사정은 이 사건 입찰 시장에서 담합의 유인이 더 크게 작동하고 있다고 볼 수 있다.
⑧ 그 밖에 이 사건 공동행위에 경쟁제한 효과를 상쇄하고도 남을 만한 효율성 증대 효과나 이 사건 공동행위의 부당성을 부정할 다른 특별한 사정은 보이지 않는다.
다. 관련매출액 산정 위법 여부
1) 원고 주장의 요지
이 사건 공동행위에 가담하지 않은 자가 낙찰을 받은 경우에도 예정금액을 과징금 산청의 기초로 삼는 것은 관련매출액의 본질을 벗어난다. 그런데도 피고는 원고 조가 낙찰받지 못한 입찰의 경우에도 예정가격을 관련매출액으로 산정하였으므로, 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.
2) 판단
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 통하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 공동행위의 관련매출액 산정에 관하여 원고가 주장재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표2] 2.(가)3)가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에서는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 한편 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)은 '낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을 당해 입찰 담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다'라고 규정하고 있다. 여기서 '낙찰이 되어 계약이 체결된 경우'라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 참조). 피고가 원고 조가 낙찰받지 못한 입찰의 경우에 예정가격을 관련매출액으로 산정한 것은 위 관련 법령 및 법리에 근거한 것이다.
② 최종적인 과징금 액수를 결정하기 위해서는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 취득한 이익의 규모 등 공정거래법 제55조의3에서 규정하고 있는 다른 사정들도 함께 참작될 뿐만 아니라, 공정거래법 제22조 단서에 의하면 관련매출액이 없는 경우에도 20억 원이 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있는데, 결국 관련매출액은 과징금 산정의 기초가 되는 것에 불과하고, 그러한 관련매출액으로부터 시작하여 부과과징금이 도출되는 과정에서 행위자가 취득한 이익의 규모 등 여러 사정을 참작하여 과징금을 감액하는 등 공평을 기할 수 있는 단계들이 존재한다. 피고는 아래에서 보는 바와 같이 원고에 대한 부과과징금 산정의 과정에서 여러 가지 사유로 감액을 하였다.
③ 원고 조가 낙찰받는 이익을 얻는 것은 아니지만 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수 없는 점, 예정가격을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼을 경우 원고가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 예정가격 사이에 차이가 발생할 가능성 있다고 하더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형의 문제는 과징금부과처분의 재량권 일탈 · 남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있는 점 등을 종합하면, 낙찰받지 못한 입찰에 대하여 입찰의 규모를 반영하는 예정가격에 기초하여 산정하도록 정했다고 하더라도, 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다.
④ 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 사업자에게 발생한 부당이득에 국한된다고 보기도 어렵다.
라. 부과기준율 적용 위법 여부
1) 원고 주장의 요지
투찰구간만 정한 이 사건 공동행위는 매우 느슨한 형태의 담합인 점, 발주자인 한국도로공사가 상용화 평가제도를 통해 입찰에 참가할 업체의 자격을 관리하고 있으므로 원고의 행위로 경쟁질서가 저해되거나 관련 시장에 미치는 영향 및 피해가 크지 않고 실제 입찰에 참가할 수 있는 업체 수도 매년 크게 늘어나고 있는 점, 원고가 이 사건 공동행위를 통해 취득한 부당이득은 없거나 극히 일부에 불과한 점 등을 고려하면, 이 사건 공동행위는 중대성이 약한 위반행위에 해당함에도 피고는 중대한 위반행위로 평가하여 3%의 부과기준율을 적용한 위법이 있다.
2) 판단
부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014두2324 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 한편 과징금고시 Ⅳ.1.에 의하면, 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다.
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고의 이 사건 공동행위에 관하여 3%의 부과기준율을 적용한 것에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이 사건 공동행위는 원고 조 사업자들 간의 입찰경쟁을 회피하고 낙찰에 따른 수주물량을 안정적으로 확보할 목적으로 투찰구간을 나누어 각각 다른 투찰구간에 투찰하고 누구라도 낙찰을 받게 되면 물량을 배분하기로 하는 합의를 한 입찰담합 행위로서, 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대 효과는 거의 존재하지 아니하는 것이어서 위법성의 정도가 매우 크다.
② 이 사건 입찰은 한국도로공사의 공공 발주 공사에 관한 입찰로서 국가 재정에 미치는 영향이 크고 입찰담합에 따른 피해가 곧바로 국민 전체에게 전가될 위험이 있다는 점에서도 그 위법성과 경쟁제한성이 크다.
③ 피고는 부당한 공동행위를 한 위반사업자에 대하여 위반사업자가 가담한 공동행위 자체의 내용 및 정도에 따라서 부과기준율을 결정하면 되는 것이고, 공정거래 법상 과징금은 법 위반행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수의 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액과 비례하여야 하는 것은 아니다.
④ 피고는 이 사건 공동행위가 5.0% 이상 7.0% 미만의 부과기준율이 적용되는 중대한 위반행위에 해당한다고 하면서도 M 조의 전략에 따라 낙찰 성공 여부가 달라질 수 있어 원고 조와 M 조 사이의 조별 경쟁의 여지가 남아 있었던 점, 합의의 성공가능성이 높지는 않았던 점, 조별 합의만으로 낙찰률 상승의 정도가 제한적이었던 점 등을 고려하여 3%의 부과기준율을 적용하였다. 피고의 이러한 부과기준율 적용은 과징금고시에서 언급한 사정들을 고려한 것이다.
마. 비례 원칙, 과잉금지 원칙 위반 여부
1) 원고의 주장
가) 이 사건 공동행위에 과징금고시 상 들러리 사업자의 개념을 적용하여 들러리 감경을 할 수 있다고 하더라도, 이 사건 공동행위보다 위법성이 훨씬 중한, 즉 입찰에 참가한 모든 사업자가 담합한 경우보다 관련매출액이 더 높게 산정되어 불합리하므로, 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙, 과잉금지 원칙을 위반하였다.
나) 이 사건 과징금 액수는 원고가 낙찰받은 계약금액의 18%에 달하는 점, 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 부당하게 얻은 이익은 전혀 없거나 있다 하더라도 그 규모는 원고가 얻은 매출액 중 일부분에 불과한 점, 원고는 단순가담 내지 추종적 역할에 그친 점, 콘크리트 교면포장 시장 규모는 2013년 이후 정체되어 있으나 신규 경쟁업체들의 등장으로 시장여건이 어려워져 원고의 매출이 점차 감소하는 상황인 점 등을 고려하면, 입찰 계약금액 또는 예정가격 전부를 관련매출액으로 산정하는 것은 제재적 성격이 지나치게 강조된 것으로서 재량권의 일탈 · 남용에 해당한다.
2) 판단
공정거래법 제22조에 의한 과징금은 법 위반행위에 따르는 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 부당이득환수의 성격과 함께 위법행위에 대한 제재로서의 성격을 가지는 것이고, 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈 · 남용에 해당할 수 있다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 과징금납부명령의 과징금액은 공정거래법 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]에서 정한 방식에 의하여 그 상한을 초과하지 않는 범위 내에서 산정되었고, 과징금고시에 따라 들러리감경을 하였으며, 원고가 공사 실적 등의 무형적 이익을 얻은 사정 등을 모두 고려할 때, 이 사건 과징금납부명령의 과징금액이 위반행위의 위법성의 정도 및 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃어 비례의 원칙 등에 위배되어 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이 사건 입찰 34건 중 13건을 제외하고는 원고 조에 속한 사업자들이 탈락하였고 원고 조와 비교하면 M 조 내 사업자들의 낙찰확률이 높았던 사실은 인정된다. 그러나 M 조는 별도의 합의를 통하여 담합행위를 실행하였고, 원고 조와 M 조 사이에 의사연락이 있었다는 점을 인정할 증거도 없으며, 이 사건 공동행위가 M 조의 합의에 영향을 주었다고 할 수 없다. 결국, 원고 조와 M 조가 함께 참가한 입찰에서 M 조의 사업자들이 일부 낙찰받았다고 하더라도 그러한 사정은 원고 조 합의와 무관하게 발생한 사정에 불과하고, 원고 조의 합의에 따른 결과가 발생하지 않았다고 하여 이 사건 공동행위의 고유한 위법성이 부정되거나 감소되는 것은 아니다.
② 피고는 과징금고시에 따라 이 사건 공동행위 중 원고 조의 사업자들이 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 건에 대하여는 원고 조 내 탈락자 수를 기준으로 들러리 사업자가 4 이하인 경우에 해당한다고 보아 1/2을 감액하는 방식으로 이 사건 관련매출액을 산정하였다. 과징금고시의 '들러리 사업자'는 입찰에 참가는 하였으나 실제 낙찰의 의사가 없는 사업자를 의미하는데, 이 사건 공동행위에 참가한 사업자들은 모두 낙찰받을 의사를 가지고 입찰에 참여한 것이므로, 원고의 주장처럼 원고 조에서 탈락한 사업자가 진정한 의미의 '들러리 사업자'에 해당한다고 보기 어려운 측면이 있다.
그러나 서로 다른 조의 사업자는 들러리로 보기 어려운 점, 과징금고시의 들러리 감경 여부는 원칙적으로 피고의 재량인 점, 낙찰 결과만 고려하면 낙찰받지 못한 사업자는 들러리와 현저히 유사한 점, 이 사건 공동행위에 대하여 3%의 부과기준율을 적용한 점 등을 고려하면, 피고는 원고가 얻은 이득액 규모와 원고의 이 사건 공동행위 위법성 정도의 균형을 위하여 원고에게 유리하도록 과징금고시의 들러리 감경을 하여 산정기준을 조정하였다. 이처럼 피고가 감경을 위하여 들러리 감경에 따른 조정 후정한 과징금액을 살펴보면 이 사건 공동행위의 위법성의 정도 및 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수라 보기 어렵다. 비록 피고가 이 사건 공동행위와 같이 조별 단위 공동행위에 그대로 적용되는 과징금고시를 만들어 두지 않았다고 하더라도, 원칙적으로 과징금 감경에 관한 규정은 피고의 재량준칙에 해당하므로 이를 위법하다고 볼 수는 없다.
③ 원고가 이 사건 공동행위를 적극적으로 주도하지 않았다거나 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득이 미미하다고 하더라도, 이 사건 공동행위는 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰에서의 경쟁을 제한하여 위법성 정도가 매우 크고, 원고는 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 한 것이므로 경쟁제한 의도도 명백하다.
④ 공정거래법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당공동행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수의 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액 범위에 한정되어야 한다고 볼 수 없다.
⑤ 피고는 공정거래법과 과징금고시에 따라 위반행위의 내용과 정도, 현실적 부담능력 등을 고려하여 과징금을 산정하고 이에 따라 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 피고는 앞서 본 바와 같이 부과기준율을 감경하였고, 더 나아가 원고가 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 적극적으로 협력한 사실을 인정하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경하였다. 이처럼 산정된 금액이 과징금의 부당이득환수 성격보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없다.
4. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사
재판장 판사 문용선
판사 문주형
판사 이수영
주석
1) '주식회사 H'은 당초 '주식회사 R'에서 2011. 3. 30. '주식회사 S'로 상호가 변경되었다가 다시 2012. 12. 11. '주식회사 T'로 변경되었고, 이후 2013. 5. 13. '주식회사 H'으로 최종 변경되었다. 2014. 12. 5. 회생절차를 개시하여 2015. 6. 17. 서울중앙지방법원의 회생계획인가결정을 받고 2015. 8. 27. 회생절차가 종결되었다.
2) 이하 회사 이름에서 '유한회사', '주식회사'를 생략하고, C은 'L', D는 'K', E는 'M', F는 'N', G은 'O', H은 'P', J는 'Q'로 약칭한다.
3) 포장층 아래 있는 슬래브의 상층 부분이 염분 등에 의해 1㎝ 정도 부식된 곳을 말한다.
4) '포틀랜드 시멘트'라고 하고, 건축·토목공사에 사용되는 일반적인 시멘트
5) 통상 21㎫(메가파스칼) 이상 6) 도로가 파손돼 냄비(pot)처럼 구멍이 파인 곳
7) V
8) 다만 한국도로공사는 M의 경우 상용화 평가제도 도입 전에도 시공실적이 많았다는 점 등을 고려하여 별도의 검증절차 없이 공사입찰에 참가할 자격을 부여하였고, 나머지 사업자들에 대해서는 연차적으로 상용화 평가를 한 후 자격을 부여하였다.
9) 한국도로공사는 해당 입찰 공고문에 입찰 참여가능 업체를 구체적으로 지정 · 명시하였다.
10) 한국도로공사 실용화실무위원회의 실무적용성 심의를 통과하여 인증을 받은 시기 등을 말한다.
11) 예정가격을 초과할 경우 적격심사 여부와 관계없이 탈락하게 된다.
12) 추정가격 규모에 따라 평가요소와 평가요소별 배점이 다른데, 추정가격 기준으로 ① 공사규모 2억 원 이상 3억 원 미만인 경우는 수행능력평가부문(10점)+입찰가격평가부문(90점), ② 3억 원 이상 10억 원 미만은 수행능력평가부문(20점)+입찰가격평가부문(80점), ③ 추정가격 10억 원 이상 50억 원 미만은 수행능력평가부문(30점)+입찰가격평가부문(70점), ④ 50억 원 이상 100억 원 미만은 수행능력평가부문(30점)+입찰가격평가부문(50점)+자재 및 인력조달 가격의 적정성 평가부문(10점)+하도급 관리계획의 적정성 평가부문(10점)이다.
13) 입찰가격평가 산식도 추정가격 규모에 따라 다른데, 추정가격이 10억 원 미만인 경우는 '
', 추정가격이 50억 원 이상 100억 원 미만의 경우는 '
' 이다.
14) 절대값 기호
15) 가격평가산식에 의할 때 낙찰 하한율은 0.8675로 계산이 되지만, 심사세부기준은 "투찰률의 소수점 이하 다섯째자리 이상은 반올림한다"고 규정하고 있어서 이에 따를 경우 낙찰 하한율은 0.86745, 즉 86.745%이다. 아울러, 다른 공사규모의 낙찰 하한율을 보면 공사규모 2~10억 원인 경우에는 87.745%, 50~100억 원인 경우에는 85.495%이다.
16) 투찰률이 89.25% 이상인 경우에는 평가산식에 관계없이 모두 65점으로 하였다.
17) 구체적으로 94~97% 중 8개, 97~100% 중 7개를 정하였다.
18) 입찰참여자는 한국도로공사 '전자조달시스템(http://ebid.ex.co.kr) 입찰공고 상세조회'에서 확인할 수 있다.
19) 입찰참여자들은 1,365개의 가격에 낙찰하한율을 곱한 금액에 각각의 번호(가격이 높은 순에서 낮은 순으로 기재)가 부여된 일명 '가격산출표'를 이용하여 투찰조견을 하였다.
20) 다만 이 경우 수행능력평가부문 만점 업체보다 가격경쟁력이 낮아 그만큼 낙찰받기 어려워진다.
21) 2012. 9.~2013. 3. 실시 입찰은 11개, 2014. 3.~2014. 10. 실시 입찰은 31개, 2015. 3.~2015. 5. 실시 입찰은 27개이다.
22) 이 사건 공동행위는 합의 참여자, 목적, 방식 등을 고려할 때, ① 2012년 공동행위, ② 2013년 공동행위, ③ 2014년·2015년 원고 조 공동행위, ④ 2014년 M 조 공동행위, ⑤ 2015년 M 조 공동행위 등 총 5개의 공동행위로 각각 구분된다.
23) 이를 '투찰가격 번호의 구간'이라고도 한다. 즉, 입찰참여자들은 해당 입찰에서 예정가격으로 도출될 수 있는 1,365개의 가격을 기준으로 각각의 가격에 낙찰하한율을 곱한 금액을 가장 높은 것(1번)에서부터 가장 낮은 것(1365번)까지 번호를 붙여 정리해 놓은 일명 '가격산출표'를 참고하여 활용하였는데, 그 '가격산출표'에 나와 있는 일정구간의 변호 대를 말한다.
24) P는 입찰참가자격은 있었으나 회사경영 상태의 악화로 사실상 다른 업체에 비해 입찰 경쟁력이 월등히 낮았다.
25) L은 2014. 4.경 초속경 단면보수공사에 대한 입찰자격을 부여받았다.
26) N은 2014. 4.경 조강 교면개량 공사에 대한 입찰자격을 부여받았다.
27) Q회사 AB 대표이사와 L의 AC 상무의 진술에 의하면, Q와 L의 대표자는 평소 친분 관계를 바탕으로 신뢰관계를 유지하고 있었던 것으로 보인다.
28) 원고의 AF 대표이사의 장인이 Q의 AD 회장이다. AF 대표이사는 원고의 도로공사 콘크리트계 도로유지보수공사 입찰에 관한 업무를 처음부터 Q에게 일임하여 진행하도록 하였고 Q의 결정을 따랐다고 진술하였다.
29) Q 7건, L 7건, 원고 1건이다.
30) ○○ 1건, L 1건이다.
31) M 29건, N 29건이다.
32) M 10건, N 10건이다.
33) 두 조가 모두 참여한 입찰 건(5건)과 두 조 중 한 조만 참여한 입찰 건(26건)을 합한 입찰 개수이다.
34) 원고 조 낙찰은 대각선으로 교차되는 선 무늬가 있는 음영으로, M 조 낙찰은 음영으로 표시하였다.
35) M 조는( ), 원고 조는 [ ]로 표시하였다.
36) 원고는 2015. 1. 초속경 단면보수공사에 대한 입찰참여자격을 부여받았다.
37) 원고 AF은 Q가 원고의 이익을 대변하였으므로 원고는 협약서 작성에는 직접 관여를 하지 않았다고 진술하였다.
38) 협약서는 작성시점인 2015. 4. 이후의 공사물량에 대해서만 합의 내용을 적시한 것이나 3개 사업자는 2014년도 원고 조 공동행위의 연장선에서 2015년도 입찰물량에 대해서도 3월경부터 이미 이 협약서 내용으로 각 입찰에 있어 공조를 지속해 왔기 때문에 실제 합의 대상은 2015. 3.부터 발주되는 입찰물량에 대한 것이다.
39) Q 26건, L 24건, 원고 27건이다.
40) Q 4건, L 2건, 원고 5건이다.
41) M 27건, N 27건, O 24건, K 24건, I 6건이다.
42) M 6건, N 1건, O 2건, K 5건, I 2건이다.
43) 원고 조 낙찰은 대각선으로 교차되는 선 무늬가 있는 음영으로, M 조 낙찰은 음영로 표시하였다.
44) M 조는 ( ), 원고 조는 [ ]로 표시하였다.
45) 위 표의 5번, 13번, 18번, 22번, 24번 입찰이다.
46) 2015. 8. 14. 정부는 8 · 15 광복 70주년을 맞이하여 건설업체들이 입찰담합 사실을 자진하여 신고하는 경우 입찰참가제한을 면제하겠다는 내용을 발표하였다.
47) 다만, K의 BZ 대표이사는 담합이 아니라고 생각하나 불이익을 피하고자 면제신청을 한 것이라고 진술하였다.
48) 원고 조 공동행위의 조 내 탈락자 수를 기준으로 한다.
별지
