표현대표이사가 이사자격이 없는 경우, 상법 제395조 의 적용가부

상법 제395조 는 표현대리이사가 이사의 자격을 갖출 것을 형식상의 요건으로 하고 있으나, 위 규정은 법일반에 공통되는 거래의 안전의 보호와 금반언의 원칙에서 나온 것으로서 이사의 자격이 없는 자에게 회사의 표현대표이사의 명칭을 사용케 한 경우나 이사자격없이 표현대표이사의 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고도 그대로 두거나 아무런 조치도 쓰지 않고 용인상태에 놓아둔 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다.

상법 제395조

대법원 1979.2.13. 선고77다2436 판결

롯데칠성음료 주식회사 소송대리인 변호사 송명관

송금 주식회사 소송대리인 변호사 박천식

대구고등법원 1984.3.20. 선고 82나1069 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 (1) 피고회사는 그 발행주식 50,000주 중 일본국회사인 주식회사 마쓰오상회가 20,000주, 소외 1이 30,000주를 소유하고 있었던 것을 소외 2가 1974.7.17. 위 소외 1로부터 그 소유주식 30,000주를 양도받은 후, 1978.5.12. 소외 3, 소외 4에게 각 15,000주씩 배서양도하여 위 소외 2는 피고회사의 주주가 아님에도 불구하고 1980.7.10 마치 그 자신과 소외 5가 주주인 것처럼 하여 주주총회를 개최하여 종전대표이사인 소외 3, 이사인 소외 6, 소외 7을 해임하고 위 소외 2, 소외 5, 소외 8을 이사로 선임한 양 주주총회 이사록을 허위로 작성한 후, 그 이사회에서 위 소외 8을 대표이사로 하는 등의 등기를 마쳤던 것으로서 위 소외 8을 이사 및 대표이사로 선임한 주주총회 및 이사회의 각 결의는 모두 무효라고 인정하고, 한편으로 (2)이 사건 대지 및 건물은 원래 피고소유이었는데 피고가 이를 소외 주식회사 제일은행으로부터의 대여금채무에 대한 담보로 제공하였다가 그 채무를 갚지 못하여 경매가 실시되어 위 제일은행 앞으로 경락취득된 후, 피고가 1975.5.31 이를 환매하였으나 그 환매대금을 일부 청산하지 못한 상태에 있던 중 1980.9.18 당시 피고회사의 대표이사로 등기되어 있던 위 소외 8이 장차 피고회사가 환매로 취득할 위 부동산을 원고에게 대금 390,000,000원에 매도하고 그날 계약금으로 돈 60,000,000원을, 그달 28일 중도금으로 돈 100,000,000원을 각 지급받기로 하고, 잔금 230,000,000원은 1981.5.18. 소유권이전등기서류와 상환으로 지급받기로 약정한 다음, 위 소외 8은 원고로부터 계약 당일 계약금 60,000,000원, 중도금조로 1980.9.20. 돈 10,000,000원, 그해 11.29. 돈 10,000,000원, 그해 12.4. 돈 16,000,000원등 합계 돈 96,000,000원을 수령하여, 원고회사의 직원인 소외 9와 함께 위 제일은행에 대하여 부담한 환매대금을 청산하고, 소외 외환은행에 대하여 피고가 부담한 돈 32,778,100원의 채무를 변제하고 1980.12.4 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 넘겨받음과 동시에 원고 앞으로 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 마쳤으며, 피고나 피고회사의 주주들은 모두 위 소외 8이 피고회사의 대표이사의 자격이 없으면서도 그 대표이사의 명칭을 사용하여 이 사건 부동산 등을 원고에게 매도하고 수령한 위 계약금 및 중도금 등으로 피고의 위 제일은행 및 외환은행에 대한 위 채무를 변제하고 이 사건 대지 등에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하고, 그에 소요되는 비용을 지출한 점 등을 잘 알고 있으면서도 이를 묵인하여 왔을 뿐 아니라 오히려 이 점에 원용하여 그로 인한 피고 자신의 소유권취득을 주장하여 오고 있는 사실을 확정한 다음 위에서 본 사실관계에서 볼 때 원고로서는 위 소외 8이 피고소유의 이 사건 대지 등에 관하여 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기절차를 이행할 권한을 가진 피고 회사의 정당한 대표이사인줄로만 믿었던 것이라 할 것이므로 비록 위 소외 8이 피고회사를 대표할 권한이 없었다고 할지라도 피고는 상법 제395조 의 표현대표의 법리에 따라 그 권한이 있는 것으로 믿은 선의의 제3자인 원고에게 그 처분행위의 효력을 부인할 수 없다고 판단하고 있다.

그런데, 상법 제395조 는 외부에서 회사의 대표권이 있다고 오인할 염려가 있는 명칭을 사용한 이사가 한 행위에 대하여 회사책임을 규정한 것으로서 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 형식상의 요건으로 하고 있음을 소론과 같으나, 위 규정은 법일반에 공통되는 거래의 안전의 보호와 금반언의 원칙에서 나온 것으로서 이사의 자격이 없는 자에게 회사의 표현대표이사의 명칭을 사용한 경우나 이사자격 없이 표현대표이사의 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고도 그대로 두거나 아무런 조치도 쓰지 않고 용인상태에 놓아둔 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당할 것 인 바, 원심이 확정한 위 사실관계에 의하면 위 소외 8이 이사자격없이 표현대표이사의 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고도 아무런 조치도 쓰지 않고 그대로 용인한 상태에 둔 경우에 해당한다 할 것이므로 피고는 위 소외 8이 한 이 사건 소위에 대하여 상법 제395조 에 의하여, 원고에 대하여 그 책임을 져야 할 것이다.

이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론 인용의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 아니한다. 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 영업재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위이므로 영업의 전부 또는 일부 양도의 경우와 다를 바 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 이러한 경우에는 상법 제374조 제1호 의 규정을 유추적용하여 주주총회의 특별결의에 의하지 아니하면 그 효력이 없다고 함은 소론과 같으나 원심판결이 적법히 확정한 바에 의하면 피고회사가 이 사건 부동산을 제일은행에 채무의 담보로 제공하였다가 제일은행이 경락에 의하여 이를 취득하였는데 피고회사가 다시 제일은행으로부터 매수하였으나 그 매수잔대금을 변제하지 못하여 원고에게 이 사건 부동산을 매도하고 원고로부터 수령한 계약금 등으로 그 매수잔대금을 변제하고 피고회사 앞으로 소유권이전등기를 넘겨 받았고 피고회사가 앞서 이 사건 부동산을 담보로 제공할 당시에는 사실상 영업을 중단하고 있었고 그 중 건물은 다른 사람에게 임대하여 온 사실을 인정한 후 이 사건 부동산은 피고회사가 원고에게 매도할 당시에는 피고회사의 소유가 아니었고, 피고회사가 매수계약상의 권리를 가지고 있었다 하더라도 그 당시 매수계약상의 권리가 피고회사의 영업을 위하여 사용된 재산이라고는 할 수 없고 또 그 처분으로 인하여 비로소 그 영업전부가 폐지됨에 이른 것이라고도 할 수 없으니 매매계약상의 권리의 양도를 가지고 주주총회의 특별결의사항인 영업 그 자체의 전부 또는 중요한 일부의 양도라고 단정할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록을 정사하여도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론 인용의 판례 역시 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 않다. 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.