가. 이사자격이 없는 자에게 회사가 표현대표이사의 명칭을 사용케 하거나 용인상태에 둔 경우 상법 제395조 에 의한 회사의 표현책임

나. 표현대표이사의 명칭을 사용하는 이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위한 경우의 회사의 표현책임

가. 이사자격이 없는 자에게 회사가 표현대표이사의 명칭을 사용케 한 경우이거나 이사자격 없이 그 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고 용인상태에 둔 경우에는 회사는 상법 제395조 에 의한 표현책임을 면할 수 없다.

나. 표현대표이사의 명칭을 사용하는 이사가 자기명의로 행위할 때 뿐 아니라 행위자 자신이 표현대표이사인 이상 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조 가 적용된다.

상법 제395조

삼경물산 주식회사 소송대리인 변호사 이재성, 황계룡

성보산업 주식회사 소송대리인 변호사 조규대

서울고등법원 77.11.24. 선고 76나2380 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

원판결이 인정한 사실관계의 대강은 다음과 같으니, 즉 소외 1은 성보제사 주식회사 대표이사 소외 2의 사위인데, 회사 창시('69.8.30. 설립등기)부터 이사직에 올라 전무이사직함을 띠고 서울사무소장까지를 겸하고 있으면서 회사가 생산한 생사의 판매등을 서울에서 전담하고 실제 계약단계에서는 자기명의 아닌 대표이사 소외 2 명의를 써서 일하여 왔음이 재경 생사업계에 알려진 사람이란다. 그런데 '74.12.7. 이사를 사임하고 12.18. 등기까지 한 그는 '75.2.6.과 3.10.에 2차례에 걸쳐 이전과 같이 전무이사로 행세하여 대표이사 소외 2 명의로 원고회사와 설시 생사 매매계약을 맺었으며, 피고회사는 이를 거의 이행했다는 것이다.

계속하여 동인이 같은 방식으로 성보제사 주식회사 대표이사 소외 2 명의로 전무이사를 표방하여 원고회사와 간에 맺은 '75.8.13.과 8.19.에 2차례에 걸친 생사매매계약이 이 사건에서 문제됐다는 것이며 그 일이 있기 전인 8.8.에 성보제사 주식회사는 성보실업 주식회사 (대표이사 소외 2)로 상호변경등기를 하였다는 것이다.

원심은 이런 사실관계 밑에서 하는 원고의 피고회사에 대한 표현책임( 상법 제395조 )을 묻는 청구에 다음과 같이 판단하였다. 즉, 「본건 계약을 체결함에 있어 비록 소외 1이 피고회사의 전무이사임을 표방하였다고 하더라도 그 당시 소외인은 피고회사 이사가 아니였고, 더우기 회사의 대표권있음을 표방하여 자기의 명의로 계약을 체결한 것이 아니라 단순히 대표이사를 대리할 권한이 있는 것으로 가장하여 대표이사 소외 2 명의로 계약을 체결한 것에 지나지 않고, 동인이 피고회사의 대표권을 표방하였음을 전제로 한 주장은 다른점에 대하여 살펴볼 것 없이 이유없다」고 판단하였다.

가리어 보건대 상법 제395조 는 외부에서 회사의 대표권이 있다고 오인할 염려가 있는 명칭을 사용한 이사가 한 행위에 대하여 그 이사가 대표권을 안가진 경우에 회사는 선의의 제3자에 대하여 이런 이사의 행위를 마치 대표권이 있는 이사의 행위와 같이 보아 회사가 책임을 진다는 취지의 규정이니 제3자를 보호하려는 거래의 안전의 표현이요, 금반언의 법리 내지는 외관이론의 정신에서 나온 것이다.

이렇게 볼때 본조는 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 법형식상의 요건으로 하고 있지만 실질상으로 이사자격이 없는 자에게 회사가 표현대표이사의 명칭을 사용케 한 경우나, 이사자격없이 표현대표이사의 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고 그대로 두거나 아무런 조치도 쓰지 않고 용인상태에 놓아둔 경우도 포함한다 고 해석해야 옳다. 이런 때에도 회사에 명칭 사용에 대해서 귀책사유가 충분히 있다고 아니할 수 없고 동조의 입법취지에도 맞기 때문이다. 그리고 표현대표이사의 명칭을 사용하는 이사가 자기명의로 행위할 때 뿐 아니라, 행위자 자신이 표현대표이사인 이상, 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 본조가 적용된다 고 보아야 할 것이다. 따라서 이런 법리 위에서 보면 소외 1이 표방한 전무이사는 본조에서 말하는 표현대표이사임에 이론이 있을 수 없고, 동인이 대표이사 소외 2 명의로 한 행위에 본조의 적용을 못한다고는 못하리니 이에 관한 위 원심판단은 위 법리를 안따랐다 하겠으니 위법하며, 또 이미 설시한 바와 같이 소외 1이 이사를 그만둔 후에 한 설시 2차례의 계약('75.2.6.과 3.10)을 피고 회사가 거의 이행했다는 사실에, 원심이 배척치 아니한 1심 기록검증결과(소외 3 심문조서 기재-기록219정 이하)에 의하여 소외 1의 이사 사임후인 '74.12.31부터 '75.2.21.에 이르는 사이에 그가 하던 종전방법으로 동아염직회사에 생사10포(대금 700여만원상당)를 비롯하여 재경 생사관계 10사에 도합 170포(총대금 1억 1천만여원 상당)를 팔았으며, 피고회사가 모두 이행한 사실이 인정될 수 있는 사정을 합쳐보면, 피고회사는 사임한 소외 1의 전무이사 행세를 묵인해 온 사실이 인정될 수 있음이 충분하다 하리니 피고회사는 소외 1의 사임후에 있은 본건 거래까지를 포함하여 계속적인 일련의 거래에 대하여 표현책임을 면할 수 없는 법리라 하겠다.

그러므로 이를 반대로 이해한 원판결에는 이에 관한 법리오해가 없다고 못할 것이다.

또 상법 제395조 와 상업등기와의 관계를 헤아려 보면, 본조는 상업등기와는 다른 차원에서 회사의 표현책임을 인정한 규정이라고 해야 옳으리니 이 책임을 물음에 상업등기가 있는 여부는 고려의 대상에 넣어서는 아니된다고 하겠다. 따라서 원판결이 피고회사의 상호변경등기로 말미암아 피고의 상호변경에 대하여 원고의 악의를 간주한 판단은 당원이 인정치 않는 법리위에 선 것이라 하겠다.

원고회사가 소외 1의 사임을 알았다는 원심인정은 본건에 앞선 2거래('75.2.6.과 3.10)를 매듭짓는 자리에서 피고 상무 소외 3이 원고회사 담당사원에게 소외 1의 사임을 알린 사실을 증거로 삼고 있으나, 회사의 악의는 대표이사에 대하여 결정할 것이므로 원심의 위 인정에는 또 법리오해가 있다고 아니할 수 없다(갑 제10호증에 의하여 원고회사가 소외 1의 퇴직과 피고회사의 상호변경을 알게 된 것은 '75.9.28 이전의 일로 인정될 수는 없다). 그렇다면 원판결 판단은 상법 제395조 의 법리, 동조와 상업등기와의 관련법리를 오해한 위법과, 심리를 못다한 잘못에 의하여 이유 불비의 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유있어 원판결은 파기한다.

원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심에 되돌려 보내기로 하여 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.