2017구합62730 약제급여상한금액인하처분취소청구의 소

2017구합65616(병합) 약제급여상한금액인하처분취소청구의 소

A 주식회사

보건복지부장관

2018. 5. 3.

2018. 6. 21.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 피고가 2017. 4. 21. 개정 고시한 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표'(보건복지부 고시 B)의 별지 3 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표 중 변경' 중 별지 1 목록 기재 각 의약품에 대하여 그 상한금액을 같은 목록 '변경금액(원)'란 기재 각 금액으로 인하한 부분을 취소한다.

2. 피고가 2017. 5. 26. 개정 고시한 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표'(보건복지부 고시 C)의 별지 3 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표 중 변경' 중 별지 2 목록 기재 각 의약품에 대하여 그 상한금액을 같은 목록 '변경금액(원)'란 기재 각 금액으로 인하한 부분을 취소한다.

3. 피고가 2018. 3. 26. 개정 고시한 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표'(보건복지부 고시 D)의 별지 2 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표 중 변경' 중 별지 3목록 기재 의약품에 대하여 그 상한금액을 같은 목록 '변경금액(원)'란 기재 금액으로 인하한 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 주식회사 E(이하 'E'라 한다)는 2001. 12. 27. 의약품 등의 도·소매업 및 수출입업, 의약품 및 식료품 원료의 가공업·판매업·수출입업 등을 목적으로 설립되어 목적 사업을 영위해 오다가, 2014년 7월경 F 주식회사에 의하여 인수되었고, 2015. 8. 25. 현재 원고의 상호로 변경되었다.

나. E의 대표이사였던 G은 2012. 6. 8. 서울남부지방법원에서 다음과 같은 범죄사실에 관하여 약사법위반죄 및 뇌물공여죄로 징역 6월 및 집행유예 1년의 판결을 선고받았고(2012고합205 이하 '이 사건 형사판결'이라 하고, G이 지급한 지원금 등을 '이 사건 리베이트'라 한다), 이 판결은 그 무렵 확정되었다.

다. 피고는 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2014. 9. 1. 보건복지부령 제259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 요양급여규칙'이라 한다) 제13조 제4항 제12호, 구 약제의 결정 및 조정 기준(2014. 8. 29. 보건복지부고시 제2014-145호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 약제조정기준'이라 한다) 제8조 제2항 제12호 [별표 7] 유통질서 문란 약제의 상한금액 조정기준(이하 '[별표 7] 유통질서문란약제조정기준'이라 한다)에 따라, 건강보험심사평가원 내 약제급여평가위원회의 평가와 재평가 및 건강보험정책심의위원회 심의 등을 거쳐 별지 1 내지 3 목록 기재 각 의약품의 상한금액을 인하하기로 결정하였다.

라. 피고는 2017. 4. 21. 별지 1 목록 기재 의약품의 상한금액 인하 내용이 포함된 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표'(보건복지부고시 B)를, 2017. 5. 26. 별지 2 목록 기재 의약품의 상한금액 인하 내용이 포함된 '약제 급여 목록 및 급여 상한금액표'(보건복지부고시 C)를, 2018. 3. 26. 별지 3 목록 기재 의약품의 상한금액 인하 내용이 포함된 약제 급여 목록 및 급여 상한금액표(보건복지부고시 D)를 각 고시하였다(이하 시간 순서대로 '이 사건 제1 처분', '이 사건 제2 처분', '이 사건 제3 처분'이라 하고, 위 처분들을 구별할 필요가 없을 경우 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 13 내지 15, 22, 23, 31호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단의 기초

가. 관련 법령

나. 기초사실

1) E는 2014년 7월경 F 주식회사에 의하여 인수된 후 2014. 7. 10. 대표이사가 K으로 변경되었고, 2015. 8. 25. 상호가 현재와 같이 변경되었다. 원고는 현재 L 주식회사(변경 전 상호: M 주식회사)와 함께 N 주식회사(변경 전 상호: F 주식회사)의 계열사이다.

2) 피고는 2012. 4. 1. 국민들의 약값 부담을 낮추고 건강보험 재정 안정화를 위해 6,506개의 의약품 품목을 평균 21% 인하하는 일괄 약가인하를 고시하였다.

3) 피고는 2012. 6. 20. 건강보험심사평가원장에게 이 사건 리베이트 제공의 적발을 알리면서 약가인하의 검토를 요청하였다. 피고는 2012. 10. 23. 서울남부지방검찰청에 리베이트에 관한 조사대상기간과 함께 이 사건 리베이트 제공이 적발된 13개의 요양기관 외에 다른 요양기관에 대하여도 조사를 실시했는지 여부 및 조사한 경우 그 요양기관의 명단을 통보해 줄 것을 요청하였다. 2013. 2. 27. 서울남부지방검찰청으로부터 '조사대상기간이 2011년 8월경부터 2012년 3월경까지고, 적발된 13개의 요양기관 외에 다른 요양기관을 조사하지 않았다'는 회신을 받자 2013. 3. 27. 이를 건강보험심사평가원장에게 통보하였다.

4) 피고는 2015. 11. 9. 건강보험심사평가원장으로부터 '대상 약제를 확정하기 위하여 추가자료 확인이 필요하고, 서울남부지방검찰청의 회신 기간은 조사대상기간이 아니라 조사실시기간으로 보여 상한금액 인하율 산출에 필요한 정보가 부족하다'고 통보받았다. 피고는 2015. 11. 27. 서울남부지방검찰청으로부터 관련 자료를 받아 내부논의를 거쳐 2015. 12. 31. 건강보험심사평가원에 위 관련 자료를 송부하였다.

5) 피고 및 건강보험심사평가원은 각 요양기관별로 부당금액을 처방 품목수로 나누어(산술평균) 각 요양기관의 품목별 부당금액을 산정한 후, 각 품목별로 전체 요양기관 부당금액의 합계를 전체 요양기관 처방금액의 합계로 나누는 방식으로 상한금액 인하율 및 인하금액을 산정하였다(이하 '산술평균 방식'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 10, 16, 18호증, 을 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

3. 처분사유의 존부 등에 관한 판단

가. 이 사건 제2 처분 중 O점안액 관련

원고는, 이 사건 리베이트 제공이 있었던 2007년 9월경부터 2012. 3. 13.경까지 기간 동안 O점안액의 품목허가권만 가지고 있었을 뿐 이를 제조·판매한 적이 없으므로, O점안액은 구 요양급여규칙 제13조 제4항 제12호의 '판매 촉진을 위하여 금푼을 제공하는 등 유통질서를 문란하게 한 것이 확인된 약제'에 해당하지 않는다고 주장한다.

갑 제25호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 O점안액의 품목허가를 갖고 있고, 원고는 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)와 2008. 5. 29. 및 2011. 12. 1. P이 O점안액을 각 3년(일방의 해지통보가 없는 경우 1년씩 자동연장) 동안 생산·판매하기로 하는 Co-Marketing 계약을 체결하면서 서로 생산·판매 업무 등과 관련하여 협조하되(제3조), P이 원고에게 연간 판매 계획량을 통보하며, P의 중도해지시 원고가 정한 당해 연간 판매계획 수량의 로열티를 P이 원고에게 배상하고(제7조), P의 영업상 문제로 상한금액이 인하되었을 경우 손해배상으로서 당시의 로열티를 3년간 보존하도록(제8조 제2항) 합의한 사실은 인정된다. 그러나 구 요양급여규칙 제13조 제4항 제12호 '판매 촉진을 위하여 금품을 제공하는 등 유통질서를 문란하게 한 것이 확인된 약제'가 반드시 리베이트 제공 회사가 직접 판매한 약제로 한정되지 않고, 더욱이 원고는 P으로부터 O점안액의 판매량에 따라 일정한 로열티를 받음으로써 O점안액의 판매량 증가에 따른 이익을 간접적으로 향유하고 있으므로, 원고가 O점안액을 제조·판매한 사실이 없다는 사정만으로 O점안액이 유통질서 문란 약제에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 제2 처분 중 H연고 관련

원고는 H연고(4.5g/450g)는 1g당 53원(450g당 23,850원)으로 [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 2.가.의 내복제·외용제로서 70원 이하 저가의약품인 조정 제외 제품에 해당하므로, 이 사건 제2 처분의 대상에서 제외되어야 한다고 주장한다.

그러나 조정 제외 제품 해당 여부는 1g당 가격을 기준으로 판단해야 한다는 근거가 없고, 오히려 [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 2.가.에서 주사제의 경우 단위제형별 혹은 최소 1회 소요비용을 기준으로 함을 명시하고 있으나 내복제·외용제의 경우 아무 조건이 없으며, [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 3.라.에서도 내복제·외용제의 상한금액 인하 한계를 70원으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 내복제·외용제의 경우 상한금액이 70원 미만인지 여부만을 기준으로 조정 제외 제품 해당 여부를 판단하여야 한다(갑 제33호증의 2의 기재도 이를 뒷받침한다). H연고(4.5g/450g)는 외용제(연고제)로서 상한금액이 23,850원이므로 조정 제외 제품에 해당하지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.1)

다. 이 사건 제2 처분 중 Q 관련

원고는 Q_(0.1125㎎/450g)(이하 'Q 450g'이라 한다)의 상한금액이 40,500원에서 35,224원으로 인하되었으나, 건강보험심사평가원으로부터 제공받은 자료에 의하면 상한금액 인하율이 13.0%이므로 35,235원으로 인하되었어야 한다고 주장한다.

갑 제16호증의 5의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, Q 450g의 상한금액 인하율은 13.0277%(= 208,235원/1,598,400원 × 100%, 소수점 넷째 자리 이하 생략)이고, 인하금액은 5,276원(40,500원 × 13.0277%, 구 약제조정기준 제8조 제2항 제12호 [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 3.마.에 의하여 원 단위 미만은 사사오입)이며, 인하 후 상한금액은 35,224원(= 40,500원-5,276원)이다. 비록 유통질서 문란 약제 상한금액 조정 세부내역(갑 제16호증의 5)에 Q 450g의 상한금액 인하율이 13.0%로 기재되어 있으나, 위 세부내역은 원고의 요구에 따라 건강보험심사평가원이 제공한 근거자료에 불과하므로, 위 세부내역의 기재만으로 Q 450g의 상한금액 인하율이 13%라고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 이 사건 제3 처분 관련

원고는 이 사건 제3 처분이 이루어진 2018. 3. 26. 당시 요양급여규칙(보건복지부령 제506호, 2017. 6. 29. 시행) 제13조 제4항 제12호가 적용되는데, R 7.5밀리그램(S)_(7.5㎎/1캡슐)(이하 'R'이라 한다)에 관하여 약사법 제76조에 따른 행정처분이 없었으므로, 이 사건 제3 처분은 법적 근거가 없다고 주장한다.

요양급여규칙의 개정 경과를 살핀다. 2014. 9. 1. 개정된 요양급여규칙에서 제13조 제4항 제12호를 삭제하였고, 부칙 제2조에서 이 개정규정을 2014. 7. 2. 이후의 약사법 제47조 제2항 위반행위부터 적용한다고 규정하였다. 2017. 6. 29. 개정된 요양급여규칙은 제13조 제4항 제12호를 다시 신설하여 '약사법 제31조 또는 제41조에 따라 의약품의 품목허가 또는 품목신고를 받은 자가 보건복지부장관이 정하여 고시하는 행정처분(약사법 제76조에 따른 행정처분)을 받은 경우' 피고로 하여금 해당 의약품의 상한금액을 직권으로 조정하여 고시할 수 있다고 규정하였고, 부칙 제2조에서 이 개정규정은 이 규칙 시행 당시 약사법 제76조에 따라 행정처분을 받았거나 행정처분 절차가 진행 중인 경우에도 적용된다고 규정하였다. 이 규정들의 내용을 고려하면 2014. 7. 2. 이전의 약사법 제47조 제2항 위반행위(리베이트 제공행위)에 대하여는 2014. 9. 1. 개정전 구 요양급여규칙 제13조 제4항 제12호, [별표 7] 유통질서문란약제조정기준이 적용된다. 따라서 이 사건 제3 처분에 2017. 6. 29. 개정된 요양급여규칙(보건복지부령 제506호)이 적용되어야 한다고 전제한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 재량권 일탈·남용에 관한 판단

가. 관련 법리

피고는 국민건강보험법에 의한 요양급여 대상인 약제 및 치료재료 등의 상한금액이 관련 법령이 정한 기준에 의한 평가 절차 등을 거쳐 고시된 후 일정한 사유가 발생하면 고시 등으로 이를 다시 조정할 수 있는 재량권이 있다. 다만 그 조정 절차 및 내용 등이 관련 법령과 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 및 조정기준 등 제반규정에 비추어 허용될 수 없는 방식으로 이루어져 사회통념상 현저하게 그 타당성을 잃었다고 볼 수 있는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두3841 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009두218 판결 등 참조).

나. 이 사건 각 처분의 상한금액 인하율 산정방식에 관한 주장

1) 원고의 주장 요지

상한금액 인하율 산정을 위한 조사대상과 방법 및 그 결과는 '조사대상 요양기관에 대한 처방총액 대비 리베이트 제공 비율'을 '해당 의약품시장 전체의 리베이트 비율(거품)'이라고 의제하는 규정방식을 정당화할 만한 최소한의 표본성과 일반성을 갖추고 있어야 한다. 이 사건 각 처분의 전제가 된 조사대상 요양기관, 리베이트 액수, 처방총액 등은 이를 갖추지 못하였고 피고는 이 사건 의약품의 상한금액을 직권으로 조정함에 있어 재량권을 일탈·남용하였다.

2) 조사대상 요양기관의 표본성과 일반성

가) 원고는, 이 사건 각 처분의 기준으로 삼은 조사대상 요양기관의 수는 13개에 불과하여 최소한의 표본성과 일반성을 갖추지 못하였다는 취지로 주장한다.

앞에서 인정한 사실, 갑 제16호증의 4의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 수사기관은 처음부터 이 사건 리베이트 제공에 관하여 이 사건 형사판결에 언급된 13개의 요양기관만을 조사한 사실, 13개의 요양기관은 서울·부산·대구·인천·경기도·경상북도 등 전국에 퍼져 있고, 피부과·가정의학과·비뇨기과·보건소 등 그 진료과목이나 요양기관의 성격도 같지 않은 사실, 조사대상 13개의 요양기관에서 모두 부당금액이 적발된 사실에 비추어 보면, 13개의 요양기관을 조사하여 산출한 처방총액 대비 리베이트 제공 비율이 해당 의약품시장 전체의 리베이트 비율(거품)이라고 의제하는 규정방식을 정당화할 만한 최소한의 표본성 내지 일반성을 갖추지 않았다고 단정하기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 원고는, 피고가 인하율 및 인하금액 산정 시 [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 3. 가.에 따라 '부당금액이 적발되지 않은 조사대상 요양기관의 관련 의약품 처방(판매) 총액'을 고려하지도 않았고, 부당금액이 적발되지 않은 요양기관의 관련 의약품 처방(판매) 총액'도 결정금액에 포함시키는 내용을 새로 추가한 2012. 7. 23. 개정 보건복지부의 내부지침 '유통질서 문란 약제에 대한 상한금액 조정 세부운영지침' 내용을 반영하지도 않아, 결국 이 사건 각 처분의 전제가 된 조사는 리베이트-약가인하 연동제도를 적용하기 위한 최소한의 표본성과 일반성을 갖추지 못하였다고 주장한다.

그러나 [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 3.가.와 유통질서 문란 약제에 대한 상한금액 조정 세부운영지침 중 개정 내용은 모두 '조사대상 요양기관' 중 부당금액이 적발되지 않은 요양기관의 처방(판매) 총액을 결정금액에 포함하여 상한금액 인하율을 산정할 수 있다는 것이다. 이 사건 조사대상 요양기관 13개 모두에서 부당금액이 적발되었으므로, 이와 다르게 전제한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 원고는, 피고가 리베이트-약가인하 연동 제도를 적용하기 위한 최소한의 표본성과 일반성을 갖추기 위해 약사법 제69조 제1항에 근거하여 이 사건 조사대상 요양기관 13개 이외에 다른 요양기관에 대한 추가조사를 해야 했다는 취지로 주장한다.

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 의약품 리베이트는 음성적으로 이루어져 이를 밝히기 어려워 많은 경우 강제수사가 가능한 수사기관의 수사결과를 토대로 약가인하 처분을 하게 되는 점, 피고는 서울남부지방검찰청에 위 검찰청이 13개 요양기관 이외에 다른 요양기관을 조사한 사실이 있는지를 문의하는 등 조치를 위한 점, 피고가 약사법 제69조 제1항에 따라 요양기관을 조사할 권한이 있다고 하더라도 이 사건 조사대상 요양기관 이외의 요양기관을 조사 대상으로 확보해야 할 법적 의무는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 원고는 이 사건 조사대상 요양기관의 수가 통계학적으로 표본성과 일반성을 결여하였다는 취지로 주장한다. 갑 제28호증(T대학 행정학과 교수 U이 원고의 의뢰에 따라 이 사건 조사대상 요양기관의 대표성 및 부당금액 산출방식이 통계학적으로 부당하다는 내용을 담은 자문)은 원고의 자문에 따라 제출한 자료에 불과하고, 조사대상 요양기관의 표본성과 일반성에 관한 판단은 통계학적 근거가 아닌 규범적 판단 영역이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마) 결국, 피고가 구 요양급여규칙 제13조 제4항 제12조, 구 약제조정기준 제8조 제2항 제13호, [별표 7] 유통질서문란약제조정기준에 따라 이 사건 약제의 상한금액을 직권조정할 때, 법령에서 허용한 재량권을 행사하여 이 사건 조사대상 요양기관 13개의 조사결과를 기초로 한 것이 최소한의 표본성과 일반성을 갖추지 못하여 재량권을 일탈·남용하였다고 단정하기 어렵다.

3) 인하율 및 인하금액 산정방식

가) 원고는, 피고의 산술평균 방식은 각 의약품의 처방액 비율을 고려하지 않아 리베이트-약가인하 연동제도의 취지인 '리베이트가 제공된 각 의약품의 처방에 대한 제재'에 부합하지 않으므로, 가중평균 방식으로 각 요양기관의 품목별 부당금액을 산정하여야 한다고 주장한다.2) 원고는 또, 같은 의약품에 비슷한 수준의 리베이트를 제공함이 통상적인데 피고의 산술평균 방식은 같은 의약품에 대하여 요양기관에 따라 현저하게 다른 금액의 리베이트를 주었다는 결론에 이르러 부당하다고 주장한다.3)

[별표 7] 유통질서문란약제조정기준 3.가.는 "유통질서 문란 약제의 상한금액 인하율은 요양기관의 결정금액 총액 대비 부당금액 총액 비율로 조정하되, 그 인하율은 상한금액의 20% 이내로 한다"고 규정하고 있을 뿐, 그 약제의 부당금액 총액이나 결정금액 총액을 산정하는 방법을 규정하고 있지 않다. 따라서 피고는 약가를 직권으로 조정할 수 있는 재량권의 범위 내에서 사회통념상 현저하게 그 타당성을 잃었다고 볼 수 있는 방법이 아닌 적정한 방법으로 상한금액 인하율을 정할 수 있다.

해당 의약품의 부당금액 총액이나 결정금액 총액은 요양기관 별로 개별 의약품의 부당금액과 결정금액을 정하여 이를 합산하는 방법으로 산정한다. 의약품 제조업자 등이 개별 의약품을 특정하여 리베이트액수를 지정하지 않은 한, 해당 요양기관이 취급하는 자신의 의약품들에 대하여 리베이트를 포괄적으로 제공하는 것이므로, 개별 의약품에 해당하는 부당금액을 정확하게 파악하는 것은 어렵다. 따라서 리베이트-약가인하 연동 제도와 리베이트의 특성을 고려하여 개별 의약품에 해당하는 부당금액을 산정하는 적정한 방법을 선택할 수 밖에 없다.

피고는 여러 가능한 방법 중, 의약품 품목별로 리베이트가 동일하게 지급되었다고 보는 산정방법을 선택하였고, 원고는 피고의 산정방법은 부당하고 의약품의 각 판매총액에 따라 리베이트가 비례하여 지급되었다고 보는 산정방법이 적정한 방법이라고 주장한다. 그러나 피고의 산출평균 방식이 원고가 주장하듯 다소 불합리한 결과를 나타낼 수 있으나 이는 리베이트가 포괄적으로 제공되는 현실에 비추어 불가피한 점, 원고가 주장하는 산정방법의 변수인 요양기관의 실제 처방내역은 환자의 종류 및 숫자·개별 환자의 상태·의약품들의 재고상황·의약품의 대체가능성 등 다양한 외부적·우연적 요소에 의하여 영향을 받을 수 밖에 없어 실제 제공된 리베이트에 정확히 상응하는 것으로 볼 수 없는 점, 개별 요양기관 별로 개별 의약품의 부당금액과 결정금액을 정한 후 개별 요양기관의 산출결과를 합산하여 최종 부당금액과 결정금액을 정하는 점, 원고는 피고의 산정방식이 통계학적으로 잘못되었다고 주장하나 부당금액 산정방식의 선택은 통계학적 근거가 아닌 규범적 판단 영역인 점 등에 비추어 보면, 피고가 선택한 산술평균 방식이 사회통념상 현저하게 그 타당성을 잃었다고 볼 수 없다.

나) 원고는, 판매촉진 목적으로 제공된 경제적 이익은 실제 처방 여부 및 그 처방금액과 무관하게 모두 부당금액에 포함되므로 각 요양기관의 품목별 부당금액을 산정할 때 부당금액을 '처방 품목수'로 나눌 것이 아니라, '처방 가능한 품목수'로 나누었어야 하고, 경우에 따라 같은 부당금액이 제공되었음에도 불구하고 처방되지 않은 의약품의 경우 약가인하가 이루어지지 않은 반면, 처방이 적게 이루어진 의약품의 경우 상한금액 인하율이 최고한도로 적용되기도 하며, 처방이 많이 이루어진 의약품의 경우 상한금액 인하율이 낮게 적용되어 불합리한 결과가 발생하여 부당하다고 주장한다.

[별표 7] 유통질서문란약제조정기준 1.다.에 따르면, 개별 의약품의 결정금액의 경우 '조사대상 요양기관에서 부당금액과 관련된 해당 의약품의 처방(판매)총액'을 의미하므로 해당 의료기관이 '실제' 처방한 리베이트 관련 개별 의약품의 처방(판매)액을 합산하여야 하고, [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 3. 가.는 결정금액 총액을 분모로 상한금액 인하율을 정하도록 규정하고 있으므로, 다소 불합리한 결과가 나타난다고 하더라도 적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 각 처분 시기와 관련한 주장

1) 원고는, 이 사건 각 처분은 조사대상 기간 말일인 2012. 3. 31.로부터 약 5년 후에 이루어졌는데, 리베이트-약가인하 연동 제도의 취지에 의하면, 리베이트가 이루어진 당시 조사대상 요양기관의 현황을 리베이트가 이루어진 당시 해당 의약품시장의 현황으로 의제하는 것을 정당화할 만한 최소한의 표본성과 일반성을 갖추어야 함에도, 피고는 별다른 조사를 하지 않은 채 검찰의 통보내용에만 의존함으로써 당시의 현황을 반영할 수 있을 정도의 표본을 마련하지 못해 위법하다고 주장한다.

피고는 2012. 10.부터 2015. 12.까지 서울남부지방검찰청, 건강보험심사평가원장과 수회 의견을 교환하여 이 사건 처분의 기초사실을 확인하였으므로, 피고가 아무런 조사를 하지 않았다고 탓하기 어렵고, 법령에서 피고의 처분시기를 제한하지 않는 한 이 사건 각 처분이 2012. 3. 31.로부터 약 5년이 지난 후 내려졌다는 사정만으로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고는, 만약 피고가 제때 이 사건 각 처분을 하였다면 피고의 2012. 4. 1.자 약가 일괄 인하 처분 당시 이 사건 각 처분을 고려하여 원고가 판매하는 의약품에 대한 상한금액 인하율이 조정되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 원고는 피고의 처리지연 때문에 과도한 제재처분을 받은 결과가 되어 위법하다고 주장한다.

건강보험 재정 안정화를 위한 피고의 2012. 4. 1.자 약가 일괄 인하 처분은 리베이트-약가인하 연동 제도와 목적, 요건, 방법 등이 다른 별개의 처분으로, 피고가 2012. 4. 1.자 약가 일괄 인하 처분 이후에 이 사건 각 처분을 하였다고 하여 이 사건 각 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 원고는, '약사법 제76조에 따른 행정처분을 받은 경우'를 새로 규정한 요양급여규칙(2017. 6. 29. 보건복지부령 제506호) 제13조 제4항 제12호는 객관적 기준에 의해 상한금액 인하가 결정되어야 한다는 반성적 고려에 기인한 것인데, 피고는 이 사건 제1, 2 처분을 지연함으로써 원고가 위 개정 조항을 적용받을 기회를 박탈하였다고 주장한다. 그러나 2014. 7. 2. 이전에 약사법 제47조 제2항 위반행위(리베이트 제공행위)에 대하여는 2014. 9. 1. 개정 전 구 요양급여규칙 제13조 제4항 제12호, [별표 7] 유통질서문란약제조정기준이 적용됨은 앞서 판단하였으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 그 밖의 재량권 일탈·남용 주장에 관하여

원고는, 이 사건 리베이트 제공행위는 원고가 E를 인수하기 전 E 대표이사 G의 지시에 따라 이루어진 점, 인수 이후 원고는 경영진을 교체하고 계열사를 개편하여 사실상 다른 회사로 변한 점, 원고는 이후 적법하고 투명한 경영 및 사회 공헌 활동을 하며 견실한 업체로 성장한 점, 따라서 E와 원고가 법률상으로 동일하다 하더라도 사실상 다른 회사라 평가할 수 있는 점, 원고는 이 사건 리베이트 제공행위에 관여하지 않았고 관여할 수도 없었고 이 사건 부당금액이 59,970,000원임에 비하여 원고가 이 사건 각 처분으로 인하여 부담해야 할 매출감소액은 약 수십억원에 달하여 향후 경영에 중대한 위기에 처해질 가능성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 처분은 비례의 원칙을 위반하였다고 주장한다.

그러나 원고는 E가 F 주식회사에 인수되어 그 상호만을 변경한 것에 불과하므로 E와 법인격의 동일성 및 연속성이 인정되는 점, 원고는 G이 이 사건 리베이트를 제공하여 형사판결을 받았고 피고가 이 사건 처분을 위한 조사를 계속하고 있음을 충분히 알고 있었다고 판단되는 점, 이 사건 리베이트는 합계 109회에 걸쳐 1억 5886만원 상당을 지급하여 불법성이 큰 점, 1억이 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 리베이트 관행 근절, 공정한 거래질서 확립, 국민 의료비 감소, 국민건강 보호 등의 공익이 이 사건 각 처분으로 원고가 입게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 소수의 요양기관에 소량 청구된 의약품에 관한 주장

1) 원고의 주장 요지

개별 의약품 중 X, Y, O점안액, Z, AA, AB 250㎎, H연고, AC(이하 '소량 의약품'이라 한다)의 경우 약 31개월 동안 소수의 조사대상 요양기관에서 소액이 청구되었고, 그 청구금액이 전체 요양기관에 대한 소량 의약품 판매대금에서 차지하는 비중도 매우 낮다. 피고는 소량 의약품에 대하여 표본성 및 일반성을 확보하려는 노력을 기울이지 않은 채 법령상 최고한도인 20%의 상한금액 인하율을 적용하였다. 따라서 이 사건 처분 중 소량 의약품에 대한 부분은 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다.

2) 판단

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.

위에서 인정한 사실과 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 판단되는 다음과 같은 사정, 즉 소량 의약품을 포함한 이 사건 의약품에 관한 피고의 상한금액 인하율 산정방식이 사회통념상 현저하게 그 타당성을 잃었다고 볼 수 없다고 판단하였는데, 그 중 소량 의약품의 경우만 타당성을 잃었다고 구분할 객관적인 기준을 상정하기 어려운 점, 소량 의약품이 소수의 요양기관에 제공되었다고 하더라도 상한금액 인하율을 산정할 때에는 제공받지 않은 나머지 요양기관도 고려하였으므로 표본성과 일반성이 결여되었다고 단정할 수 없는 점, 소량 의약품의 경우 이 사건 리베이트 제공 대상인 13개 요양기관에서의 처방량을 투여용량으로 환산한 경우 그 처방량이 결코 미미하다고 보기 어려운 점,4) 리베이트는 음성적으로 이루어지는 불법적인 거래여서 가격 결정이나 특정 제품의 선택에 공식적인 수치로서 반영되거나 객관적인 근거에 의해 밝혀내는 것이 용이하지 않은 점 등에 비추어 보면, 소량 의약품에 대한 조사결과가 최소한의 표본성과 일반성을 갖추지 못해 그에 관한 처분이 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

바. 소결론

이 사건 각 처분은 적법하다.

5. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

재판장 판사 홍순욱

판사 김영일

판사 이원재

1) 원고는 피고가 이 사건 제2 처분 중 H연고 관련 처분을 하며 [별표 7] 유통질서문란약제조정기준 2.가.를 기준으로 저가의약품 해당 여부를 판단하지 않고 현 약제조정기준(보건복지부고시 제2016-197호) [별표 1] 제1호 라.를 기준으로 판단하였다고 주장하나, 피고는 [별포 7] 유통질서문란약제조정기준 2.가.를 기준으로 판단하였다.

2) 원고의 주장 방식: 각 요양기관의 품목별 부당금액 = 각 요양기관의 총 부당금액 × 청구금액/요양기관 청구금액

3) 예를 들어 H연고의 경우 리베이트로 V의원에는 135,135원을 주었고, W피부과의원에는 3,355,000원을 주었다는 결론에 이른다고 주장한다.

4) ⓐ X의 경우 고혈압 환자 1명을 기준으로 2,340일치(= 1,170정/1일 투여용량 0.5정), 심부전 환자 1명을 기준으로 최대 4,680일치(= 1,170정/1일 투여용량 0.25정), ⓑ Y의 경우 41.5일치(= 83정/1일 투여용량 2정), ⓒ O점안액의 경우 1명당 1관(1mL) 30개들이 1박스를 기준으로 하면 6.36명(= 191관/30관), 1명당 6mL 1병 기준으로 하면 31명, 1명당 10mL 1병을 기준으로 하면 19명, ⓓ Z의 경우 환자 1명을 기준으로 3,242일치(= 3,242정/1일 투여용량 1정), ⓔ AA의 경우 1명당 1개의 기준으로 하면 454명, ⓕ AD의 경우 환자 1명을 기준으로 3,132일치(= 9,396정/1일 투여용량 3정), ⓖ AB250㎎의 경우 환자 1명을 기준으로 최대 1,186일치(= 2,372정/1일 투여용량 2정), ⓗ H연고의 경우 1명당 1개를 기준으로 하면 46명, ⓘ AC의 경우 환자 1명을 기준으로 1109.75일치(= 8,878정/1일 투여용량 8정)이 처방된 것으로 볼 수 있다.