원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 당시 편취의 범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 원심의 판단 원심은, 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 피고인이 폐전선을 납품할 의사와 능력이 없는 상태였음에도 피해자로부터 투자금을 유치한 것으로 보기에 충분하므로 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 인정된다고 판단하였다.

① 피고인이 운영한 ‘D 주식회사’는 2011년도부터 현재까지 매출실적이 거의 없어 실제 사업을 하고 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 주장하는 바와 같은 수백억 원 상당의 대규모 수의계약을 체결할 만한 자력도 없었던 것으로 보인다.

② 피고인은 G를 통해 재향군인회, 상이군경회 등으로부터 폐전선을 납품받기로 하고 G에게 피해자로부터 받은 5억 원 중 3억 5,000만 원을 현금으로 주었다고 주장하나, 위와 같은 주장을 뒷받침할 아무런 증거가 없고, 나아가 위와 같은 거액의 거래와 관련한 계약서나 영수증이 전혀 없다는 것은 사리에 맞지 않는다.

③ 오히려 피고인은 피해자와의 계약상 이행일인 2012. 6. 15.까지 폐전선을 출고하지 못하자 피해자에게 ‘대통령보좌관인 사촌형님이 대통령을 모시고 브라질 순방 중인데 귀국하면 곧바로 출고할 수 있도록 하겠다’고 거짓말을 하거나 2012년 7월경 피해자에게 실제 체결된 바 없는 D 주식회사와 H 간의 100억 원 상당의 고철 매매계약서를 보여주는 등 계약이행을 뒤로 미루기 위한 행위를 계속하여 왔다.

④ 피고인은 피해금액 중 1억 2,000만 원은 자신의 개인채무 변제 등의 명목으로 임의로 사용하였음을 인정하고 있다.

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