서울행정법원 2014.2.6. 선고 2013구합16241 판결

나. 원고는 2011. 8. 9.자 이직을 이유로 2011. 8. 24. 피고에게 고용보험 수급자격 인정신청을 하여 소정급여일수 150일, 구직급여일액 32,608원의 수급자격을 인정받아 2011. 8. 31.부터 2011. 11. 30.까지 4회에 걸쳐 92일분의 구직급여 2,999,980원을 지급받았다.

다. C는 2011. 9. 16. 서초고용보험센터에 "원고가 임금을 목적으로 근무하지 않았고, 사용자와 종속적인 관계가 없음에도 원고의 부탁으로 4대 보험 허위신고를 하였다"는 내용의 '4대 보힘 허위신고 자수서'를 제출하였다.

라. 서울지방고용노동정장은 2012. 1. 27. 원고에게 "이 사건 법률사무소 대표자가 원고의 고용보험 피보험자격 취소를 요청하여 조사한 결과, 원고는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없음을 알린다"는 내용의 '4대 보험 허위신고 자수서에 관한 조사결과 통보'(이하 '이 사건 통보'라 한다)를 하였다.

마. 원고는 2012. 4. 19. 고용보험심사관에게 "서울지방고용노동청장이 2012. 1. 27. 원고에 대하여 행한 고용보험 피보험자격 취득 취소처분을 취소한다"는 청구취지로 심사청구를 하였고, 고용보험심사관은 2012. 11. 9. 원고의 칭구를 기각하였다.

바. 원고는 2013. 2. 7. 고용보험 심사위원회에 "서울지방고용노동청장이 2012. 1. 27. 원고에게 행한 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 조사결과 통보를 취소한다"는 청구취지로 재심사청구를 하였고, 고용보험심사위원회는 2013. 3. 11. "이 사건 통보는 원고의 근로자성 여부에 대한 서울지방고용노동청장의 내부적 판단을 통지한 것에 불과하고, 고용보험법상 원고의 법률상 지위, 이른바 피보험자격이나 실업급여 수급권에 직접적인 법률적 변동을 일으키지는 아니하였으므로 고용보험법 제87조 제1항의 확인이나 처분이라고 볼 수 없다. 나아가 별도로 원고에게 피보험자격 취득 상실처분이 나기 지급한 구직급여에 대한 반환처분을 한 사실도 확인되지 않는다. 원고의 재심사청구는 심리대상이 되는 고용보험법 제87조의 확인이나 처분이 없음에도 제기된 부적법한 청구이다"는 이유로 원고의 청구를 각하하였다.

사. 피고는 2013. 5. 20, 원고에 대하여 "고용보험 피보험자격 취득/상실을 허위로 신고하고 실업급여를 수급하였다"는 이유로 고용보험법 제61조, 제62조에 근거하여 구직 급여 지급제한, 2,999,980원의 구직급여 반환명령, 2,999,980원의 추가징수처분을 하였다(이하 구직급여 지급제한, 구직급여 반환 명령, 추가징수처분을 모두 합하여 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 원고는 서울지방고용노동청장을 상대로 2013. 6, 19. 이 법원에 일자를 '2012. 12. 27.'로 기재하여 이 사건 통보의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 2013. 7. 11. 일자를 '2012. 1. 27.'로 정정하였다.

자. 원고는 2013. 11, 11. 이 법원에 변경된 청구취지를 "피고가 원고에 대하여 2013. 7. 19.자 서울지방고용노동청 서울강남지청이 한 실업급여 지급중지 및 반환처분을 취소한다"고 기재한 청구취지변경신청서를 제출하였고, 2013. 11. 14. 변경된 청구취지 중 '2013. 7. 19.'을 '2013. 5. 20.'로 정정하였다.

차. 원고는 2013. 12. 12. 이 법원에 피고경정신청서를 제출하였고, 이 법원은 2013. 12. 13. 서울지방고용노동청장을 이 사건 피고로 경정한다는 피고경정결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 8호증, 을 1 내지 4, 12 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전항변에 대한 판단

가. 본안전 항변

원고는 2013. 7. 9. 피고와 전화 통화를 하면서 이 사건 처분에 따른 고지서 등의 수령을 거부하였으로 그 당시 이 사건 처분이 있음을 알게 되었고, 피고는 2013. 7. 19. 고지서를 공시송달하여 2013. 8. 3. 송달의 효력이 발생하였다.

원고는 당초 이 사건 통보의 취소를 구하다가 2013. 11. 11. 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였는데, 이 사건 통보의 취소청구와 이 사건 처분의 취소청구 사이에 청구 기초의 동일성이 인정되지 아니하고, 청구취지의 변경이 허용된다고 하더라도 이는 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날인 '2013. 7. 9.' 또는 공시송달의 효력발생일인 '2013. 8. 3.'로부터 90일의 제소기간을 경과한 것이다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

(1) 이 사건 통보는 원고가 이 사건 법률사무소의 근로자가 아니라는 것이고, 이 사건 처분의 처분사유는 원고가 이 사건 법률사무소의 근로자로 고용보험 피보험자격 취득 상실 신고를 한 것이 허위라는 것이므로 원고가 이 사건 통보의 취소에서 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하더라도 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.

(2) 행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바, 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보 공보 게시판 일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다.는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결 참조).

살피건대, 을 11, 16호증의 각 기재에 의하면 피고 직원이 2013. 7. 9. 원고에게 전화를 걸어 처분서를 송달하기 위한 원고의 주소를 확인한 사실, 피고가 2013. 7. 19. 피고 운영의 인터넷 홈페이지 게시판에 원고에 대한 5,999,960원의 납입고지서를 공고한 사실을 각 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로 원고가 '2013. 7. 9' 또는 '2013. 8. 3.' 이 사건 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알았다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 청구취지 변경시를 기준으로 제소기간이 경과하였다.는 피고의 본안전항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 법률사무소에서 근로자로 근무하였으므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 고용보험법은 근로자의 정의에 관하여 근로기준법 제2조 제1항 제1호와 같은 규정을 두고 있지 아니하나, 고용보험법의 목적, 실업급여의 종류 등에 비추어 보면 고용보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상의 근로자를 의미하는 것으로 봄이 상당하다. (대법원 1998. 4. 24. 선고 98두2003 판결 참조).

그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재· 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(2) 살피건대, 갑 1 내지 4호증의 각 기재에 의하면 원고가 국민건강보험법상 2009. 8.3. ~ 2011.8.10. 이 사건 법률사무소의 직장가입자로 신고된 사실, C가 원고의 2009년 근로소득금액 10,600,000원에 대한 근로소득세 10,074원, 2010년 근로소득금액 24,000,000원에 대한 근로소득세 272,309원을 각각 원천징수하여 세무서에 납부한 사실을 각 인정할 수 있고, 갑 7, 11, 12호증(갑 11호증은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고가 이 사건 법률사무소에서 이사 및 사무장 직함으로 일하면서 직접 찾아온 손님과 법률상담을 하거나 서류를 작성해주고, C가 이메일로 전달한 손님의 질의사항에 답변을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 C가 원고의 부탁으로 4대 보험 허위신고를 하였다는 자수서를 제출한 점, 원고의 2009년 근로소득금액 10,600,000원, 2010년 근로소득금액 24,000,000원이 실제 지급되었음을 인정할 증거가 없는 점, 을 5 내지 7호증(을 7호증은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고가 고정적인 급여 없이 필요경비와 사건수임에 성공할 경우 일정비율의 돈을 받기로 하고 이 사건 법률사무소에서 근무하였고, 출퇴근이 자유로웠으며, 원고가 사용한 전화의 설치 및 비품의 구입비를 원고 스스로 부담한 사실이 인정되는 짐 등을 종합하면 앞서 인정한 사실만으로 원고가 이 사건 법률사무소에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 C에게 근로를 제공한 근로자라 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.