피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 횡령의 점과 관련하여, 피고인이 8,000만 원을 사용하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 존재하였고, 피고인에게 횡령의 고의도 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 1) 명시적묵시적 허락의 존부 피해자의 명시적묵시적 허락은 피해자가 피고인이 8,000만 원을 임의로 사용하는 것을 사전에 알고 있었음을 전제로 하는 것이다. 그러나 피해자는 피고인으로부터 ‘8,000만 원을 다른 곳에 먼저 썼다’는 말을 나중에 들었을 뿐 사전에 그러한 말을 들은 적이 없고 그 이전에 피고인에게 8,000만 원을 사용하도록 허락한 적도 없다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인도 경찰에서 조사를 받을 때 피해자의 고소 취지와 이유를 들은 이후에도 ‘자신은 D로부터 계약서에 기재된 것 이외의 다른 돈은 받은 적이 없고 피해자에게 D로부터 8,000만 원을 받았다는 말을 한 적도 없다’는 취지로 주장하였는데, 이는 피고인의 뒤늦은 해명과 명백히 배치된다. 2) 추정적 승낙의 인정 가부 가) 피고인이 피해자를 위하여 부동산을 매도매수하여 수익을 남겨주고 매매대금 중 일부를 수수료 명목으로 받아간 적이 있으며, 피해자의 가족들로부터도 투자를 받는 등 그들과 일정한 거래관계가 있었던 것으로 보이기는 한다. 나) 그러나 피고인이 피해자에게 알리지 않고 사용한 8,000만 원은 계약서에 기재된 계약금을 초과하여 받은 돈이므로 그 계약서는 속칭 '다운계약서'에 해당하는 것인데, 피해자로서는 피고인이 자신에게 다운계약서를 작성한 사실을 알리지 않고 그 차액을 먼저 사용하는 것까지 허락하였을 것으로 보기는...