2014가합2116 사업협약체결 등 무효확인

1 . 주식회사 甲

대전 유성구 계룡로141번길 29 - 17 , 305호 ( 봉명동 , 링크업빌딩 )

공동대표이사 윤경애 , 이보람

2 . 주식회사 乙

서울 중구 퇴계로 190 ( 필동1가 )

대표이사 장대환 , 조현재

3 . 주식회사 C

서울 서초구 강남대로 299 ( 서초동 )

대표이사 김상진

원고들 소송대리인 법무법인 신천

담당변호사 김태광

* * * * 공사

대전 중구 중앙로 118 ( 대흥동 )

대표자 사장 홍인의

소송대리인 법무법인 유앤아이

담당변호사 오영권 , 조용승

* * 건설 주식회사

서울 서초구 잠원로14길 29 ( 잠원동 )

대표이사 김치현

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태평양

담당변호사 김승호 , 박철규 , 이준민

2014 . 12 . 2 .

2015 . 1 . 15 .

1 . 대전 유성 복합여객터미널 민간사업자 공모 ( 피고의 2013 . 7 . 22 . 자 제2013 - 90호 ) 에 의하여 피고가 2014 . 1 . 6 . 피고보조참가인 , * * 증권 주식회사 , * * 건설 주식회사로 구 성된 컨소시엄과 사이에 체결한 사업협약은 무효임을 확인한다 .

2 . 원고들로 구성된 컨소시엄이 제1항 기재 공모 사업에 대한 우선협상대상자의 지위에 있음을 확인한다 .

3 . 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고 , 나머지 부분은 피 고가 부담한다 .

주문과 같다 .

1 . 기초 사실

가 . 대전 유성 광역복합환승센터 개발사업의 추진 및 사업시행자의 지정

1 ) 대전광역시는 대전 유성구 봉명동에 있는 유성터미널의 규모가 협소하고 시설 이 낙후되어 이용객의 불편이 가중되자 , 대전 유성구 구암동 119 - 5 일원 102 , 080m² 부 지에 고속 · 시외버스터미널 , 시내버스 · BRT ( 간선급행버스 ) 환승센터 , 상업판매시설 등을

조성하는 내용의 유성 광역복합환승센터 개발사업 ( 이하 ' 이 사건 복합환승센터 개발사 업 ' 이라 한다 ) 을 추진하게 되었다 .

2 ) 이에 대전광역시는 2009 . 7 . 경 피고를 이 사건 복합환승센터 개발사업의 사업시 행자로 지정하였다 .

나 . 대전 유성 복합여객터미널 개발사업을 시행할 민간사업자의 공모 등

1 ) 피고는 2010 . 3 . 19 . 및 2010 . 11 . 30 . 두 차례에 걸쳐 이 사건 복합환승센터 개 발사업 중 복합여객터미널 개발사업 부분 ( 이하 ' 이 사건 여객터미널 개발사업 ' 이라 한다 ) 을 시행할 민간사업자를 공모하였으나 , 공모참가자의 사업신청서 미제출 및 사업 포기 등으로 위 공모는 모두 무산되었다 .

2 ) 그 후 피고는 기존의 공모 조건을 일부 변경하여 2013 . 7 . 22 . 공고 제2013 - 90 호로 이 사건 여객터미널 개발사업을 시행할 민간사업자를 재차 공모하였고 ( 이하 ' 이 사건 공모 ' 라 한다 ) , 이에 피고보조참가인 ( 이하 ' 참가인 ' 이라고만 한다 ) , 현대증권 주식 회사 , 계룡건설 주식회사를 구성원으로 하는 컨소시엄 ( 이하 ' 참가인 컨소시엄 ' 이라 한 다 ) 과 원고들을 구성원으로 하는 컨소시엄 ( 이하 ' 원고들 컨소시엄 ' 이라 한다 ) 이 2013 . 10 . 21 . 이 사건 공모에 참가하였다 .

3 ) 한편 이 사건 공모를 위한 공모지침서 ( 이하 ' 이 사건 공모지침서 ' 라 한다 ) 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다 .

다 . 이 사건 공모에 따른 우선협상대상자 및 후순위협상대상자의 선정

1 ) 피고는 2013 . 10 . 31 . 우선협상대상자 선정심의위원회를 개최하여 참가인 컨소시 엄과 원고들 컨소시엄이 제출한 사업계획서 등을 평가한 다음 , 참가인 컨소시엄을 우선 협상대상자로 , 원고들 컨소시엄을 후순위 협상대상자로 각 선정하였다 .

2 ) 피고는 2013 . 11 . 1 . 공고 제2013 - 153호로 위 선정심의 결과를 공고하였고 , 이와 별도로 2013 . 11 . 4 . 참가인 컨소시엄과 원고들 컨소시엄에 위 선정심의 결과를 개별적 으로 통보하였다 .

라 . 이 사건 공모지침서에 따른 사업협약체결 기한

한편 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 1 ) 항에 따라 참가인 컨소시엄이 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한 사업협약을 체결하여야 할 기한이 2013 . 12 . 27 . ( 우선협상대상자 선정 통보일인 2013 . 11 . 4 . 로부터 40일이 도래하는 날 ) 까지로 정해졌다 .

마 . 피고와 참가인 컨소시엄 사이의 사업협약 체결을 위한 협의 진행 경과

1 ) 피고와 참가인 컨소시엄은 2013 . 11 . 6 . 사업협약의 체결과 관련한 실무자 회의 를 열어 사업협약의 주요 내용에 관하여 의견을 상호 조율하기 시작한 것을 비롯하여 , 2013 . 11 . 22 . 및 2013 . 12 . 3 . 두 차례에 걸친 관련 실무자 회의를 통해 토지조성원가 의 상한 설정 문제 등 상호 의견이 대립되는 주요 사항에 대해 논의를 계속하였다 .

2 ) 피고는 관련 실무자 회의 결과를 토대로 사업협약서 초안 ( 을 제14호증의 1 ) 을 작성한 다음 , 2013 . 12 . 9 . 참가인 컨소시엄에 사업협약서 초안에 대한 검토를 요청하 였고 , 이에 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 12 . 사업협약서 초안에 대한 검토의견 ( 토지조

성원가의 상한을 설정하고 , 사업협약의 합의해지 시 협약이행보증금을 반환받을 수 있 도록 하자는 의견 등 ) 을 회신하였으며 , 같은 날 피고와 참가인 컨소시엄은 관련 실무자 회의를 열어 사업협약서 초안에 대하여 상호 의견을 교환하였다 .

3 ) 한편 피고는 2013 . 12 . 18 . 참가인 컨소시엄에 사업협약서 초안에 대한 참가인 컨소시엄의 의견은 이 사건 공모지침서의 내용에 반하는 내용이라는 이유로 이를 수용 할 수 없다는 취지의 검토결과 의견을 회신함과 아울러 기존 사업협약서 초안에서 대 전광역시의 입회자 역할에 관한 내용을 삭제한 수정된 사업협약서 초안을 송부하면서 사업협약체결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약을 체결할 것을 촉구하였다 .

4 ) 피고와 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 20 . 관련 실무자 회의를 열어 수정된 사업 협약서 초안의 내용에 관하여 상호 의견을 교환하였다 .

5 ) 그 후 피고와 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 24 . 두 차례에 걸쳐 관련 실무자 회 의를 열고 사업협약서 내용에 관하여 최종 협의를 하였다 .

6 ) 위 최종 협의 과정에서 피고는 참가인 컨소시엄의 요구사항 중 , ① 사업협약서 에 대전광역시장의 입회인으로서의 역할 명시 , ② 토지매매대금의 지급 방법으로 지급 보증서 제출 방법의 추가 , ③ 사업 중단 시 시설물의 처분권을 피고에게 귀속시키도록 하는 조항의 삭제 , ④ 협약이행보증금의 납부 방법으로 지급보증서 제출 방법의 추가 , ⑤ 사업협약서상 민간사업자의 귀책사유로 규정한 내용의 축소 등에 관한 요구사항은 수용하였으나 , 나머지 요구사항 즉 , ① 사업협약체결 기한의 연장 , ② 토지조성원가의 상한 설정 , ③ 민간사업자의 귀책사유로 대규모 점포의 인 · 허가가 불가능하여 사업협약 이 해지되는 경우에 민간사업자가 협약이행보증금의 반환을 요구할 수 있는 근거 마련 등에 관한 요구사항은 수용하지 않기로 하는 의견을 표명하였다 .

바 . 참가인 컨소시엄의 사업협약체결 기한의 연장 요청 및 이에 대한 피고의 거절

1 ) 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 24 . 위와 같이 사업협약서 내용에 관한 최종 협의 를 하기에 앞서 피고에게 ① 사업협약체결에 있어 대전광역시의 역할 명시 및 대전광역 시장의 입회인 참여 , ② 토지조성원가의 상한 설정 , ③ 토지계약금의 지급 방법 , ④ 대 규모 점포의 인 · 허가 불가 시 협약이행보증금 반환에 관한 내용 , ⑤ 사업 중단 시 시설 물의 처분권을 피고에게 귀속시키도록 하는 조항 관련 사항 , ⑥ 협약이행보증금의 납부 방법 , ⑦ 사업협약의 해지 사유로 정한 민간사업자의 귀책사유의 범위에 관한 사항 등 사업협약의 주요 내용에 관하여 추가적인 검토 및 협의가 필요하다는 이유로 사업협약 체결 기한을 연장해 줄 것을 요청하였다 .

2 ) 이에 피고는 2013 . 12 26 . 참가인 컨소시엄이 주장하는 위와 같은 사업협약체 결 기한 연장요청 사유는 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 단서에서 사업협약체결 기 한의 연장 사유로 규정하고 있는 ' 사업목적상 부득이한 경우 ' 에 해당하지 않는다는 이 유로 참가인 컨소시엄의 사업협약체결 기한 연장 요청을 거절하고 , 참가인 컨소시엄에 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약을 체결할 것을 촉구하였다 .

3 ) 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 26 . 피고에게 ' 우선협상대상자 선정일로부터 28일 이 경과된 날인 2013 . 12 . 10 . 에 이르러서야 피고로부터 사업협약서 초안을 송부 받아 검토하기 시작한 탓에 내부적으로 사업협약서 내용을 검토하고 협의할 시간이 절대적 으로 부족하다 ' 는 이유를 들어 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 재차 요청하였으 나 , 같은 날 피고는 참가인 컨소시엄이 주장하고 있는 위 사유는 ' 사업목적상 부득이한 경우 ' 에 해당하지 않는다는 이유로 참가인 컨소시엄의 기한 연장 요청을 거절하고 , 참 가인 컨소시엄에 피고가 날인한 사업협약서 3부를 송부하면서 2013 . 12 . 27 . 까지 사업 협약서에 날인하여 피고에게 제출할 것을 촉구하였다 .

4 ) 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 27 . 두 차례에 걸쳐 피고에게 사업협약서 내용에 관하여 내부적으로 검토하고 협의할 시간이 부족하다는 이유로 사업협약체결 기한을 연 장해 줄 것을 요청하였으나 , 피고는 같은 날 참가인 컨소시엄의 기한 연장 요청을 모두 거절하였다 .

사 . 사업협약체결 기한의 도과 및 피고의 시정브리핑을 통한 보도자료 배포 등

1 ) 결국 참가인 컨소시엄은 사업협약체결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한 사업협약을 체결하지 않았다 .

2 ) 이에 피고는 2013 . 12 . 27 . 시정브리핑을 통해 ' 참가인 컨소시엄이 사업협약체 결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 피고와 사업협약을 체결하지 않았으므로 , 피고는 이 사건 공모지침서에 따라 후순위협상대상자와 사업협약체결을 추진하게 된다 ' 라는 내용의 언 론보도 자료를 배포하였다 .

아 . 피고의 참가인 컨소시엄에 대한 사업협약체결의 최종 촉구 및 사업협약의 체결

1 ) 한편 피고는 당초 참가인 컨소시엄에 우선협상대상자의 지위가 상실되었음을 통보하고 후순위협상대상자인 원고들 컨소시엄과 사이에 사업협약을 체결하기 위한 협 의를 진행하기로 방침을 정하였다가 , 2013 . 12 . 30 . 고문변호사로부터 자문을 얻은 후 참가인 컨소시엄에 최종적으로 사업협약을 체결할 것을 촉구한 다음 이에 불응할 시 우선협상대상자의 지위를 상실시키기로 방침을 변경하였다 .

2 ) 이에 피고는 사업협약체결 기한이 경과한 후인 2013 . 12 . 30 . 참가인 컨소시엄 에 ' 참가인 컨소시엄이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한까지 사업협약을 체결하지 않아 우선협상대상자의 지위가 상실될 예정이므로 , 2014 . 1 . 6 . 18 : 00까지 피고와 사업 협약을 체결할 것을 최종적으로 촉구한다 . 이에 불응할 시에는 참가인 컨소시엄의 우 선협상대상자 지위가 상실되고 참가인 컨소시엄이 납부한 사업신청 보증금은 피고에게 귀속되며 , 피고는 후순위협상대상자와 사업 협약체결을 위한 협의를 진행한다 . ' 라는 취 지의 통보를 하였다 .

3 ) 이에 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 31 . 피고에게 토지조성비의 증감에 대한 정 산 방법 및 대규모 점포의 인 · 허가 관련 문제에 대한 합의가 도출되지 않았다는 이유 로 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 재차 요청하였으나 , 피고는 2014 . 1 . 3 . 참가인 컨소시엄의 기한 연장 요청을 거절하였다 .

4 ) 결국 참가인 컨소시엄은 2014 . 1 . 6 . 피고가 2013 . 12 . 26 . 에 참가인 컨소시엄에 송부한 사업협약서 ( 을 제4호증 , 이하 ' 이 사건 사업협약서 ' 라 한다 ) 에 날인하여 피고에게 교부함으로써 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한 사업협약 ( 이하 ' 이 사건 사업협약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였다 .

자 . 대전광역시장의 입회자 날인 누락

피고는 2014 . 1 . 7 . 대전광역시에 이 사건 사업협약의 입회자로서 이 사건 사업협약 서에 날인해 줄 것을 요청하였으나 , 대전광역시장은 이 사건 변론 종결일까지 이 사건 사업협약서에 입회자로서 날인하지 않고 있다 .

[ 인정 근거 ] 갑 제1 내지 8 , 10호증 , 을 제1 내지 4 , 9 , 10 , 12 내지 22호증 , 을나 제1 내지 5호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 본안전 항변에 관한 판단

가 . 원고들에게 확인의 이익이 없다는 피고의 주장

원고들 컨소시엄은 이 사건 공모절차에서 후순위협상대상자로만 선정되었고 우선 협상대상자로 지정된 사실이 없다 . 또한 , 피고는 참가인 컨소시엄과 이 사건 사업협약 을 유효하게 체결하였으므로 , 원고들 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정할 이유가 없 다 . 따라서 원고들 컨소시엄은 우선협상대상자의 지위에 있지 않고 , 피고가 원고들 컨 소시엄을 우선협상대상자로 지정할 이유도 없으므로 , 원고들로서는 이 사건 사업협약이 무효이고 원고들 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위에 있다는 확인을 구할 이익이 없다 .

나 . 판단

살피건대 , 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사 자 사이에 분쟁이 있고 , 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안 · 위험할 때에 그 불안 · 위 험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효 · 적절한 수단인 경우에 인정된다 . ( 대법원 2010 . 2 . 25 . 선고 2009다93299 판결 등 참조 ) .

이 사건에 관하여 보건대 , 이 사건 사업협약이 무효인지 여부와 이 사건 사업협약 이 무효가 됨에 따라 후순위협상대상자인 원고들 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 가지게 되는지 여부에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 있고 , 이로 인해 원고들 컨소시 엄은 우선협상대상자로서 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행을 위한

사업협약을 체결하지 못하고 있다 .

그렇다면 원고들은 이 사건 사업협약이 무효라는 확인을 구함과 아울러 원고들 컨 소시엄이 우선협상대상자의 지위에 있다는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이 므로 , 피고의 위 주장은 이유 없다 .

3 . 본안에 관한 판단

가 . 본안에 관한 원고들 주장의 요지

① 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모에 참가하여 피고와 이 사건 사업협약을 체결 할 우선적 지위를 가지는 우선협상대상자로 선정되었으나 , 정당한 이유 없이 사업협약 체결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 피고와 이 사건 사업협약을 체결하지 않았다 .

② 따라서 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 본문에 따라 위 사업협약체결 기한이 도과함으로써 우선협상대상자의 지위를 상실하였고 , 후순위협상 대상자인 원고들 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 가지게 되었다 .

③ 그럼에도 피고는 2014 . 1 . 6 . 우선협상대상자의 지위를 이미 상실한 참가인 컨 소시엄과 사이에 이 사건 사업협약을 체결함으로써 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대 상자가 된 원고들 컨소시엄의 권리를 침해하였다 . 이와 같은 하자는 공모절차의 공공성 과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하므로 , 이 사건 사업협약은 무효이다 .

④ 또한 , 이 사건 사업협약서 부칙 제1조 제1항에 의하면 , 이 사건 사업협약서는 피고 ( 사업시행자 ) , 참가인 컨소시엄 ( 터미널사업자 ) 및 대전광역시장 ( 입회인 ) 이 상호 날 인한 날로부터 효력이 발생한다고 규정하고 있는데 , 대전광역시장은 현재까지 이 사건 사업협약서에 날인하지 않았고 앞으로도 날인할 가능성이 없으므로 , 이 사건 사업협약 서의 효력은 발생할 수 없다 .

⑤ 따라서 원고들은 피고에 대하여 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 2014 . 1 . 6 . 체 결된 이 사건 사업협약이 무효라는 확인을 구함과 아울러 원고들 컨소시엄이 이 사건 여객터미널 개발사업에 있어 피고와 사업협약을 체결할 수 있는 우선협상대상자의 지 위에 있다는 확인을 구한다 .

나 . 본안에 관한 피고 및 피고보조참가인 주장의 요지

① 피고와 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약을 체결하기로 한 합의는 쌍무계약에 해당하므로 , 참가인 컨소시엄이 사업협약 체결의 무 의 이행을 지체하는 경우에도 이행의 최고 없이 곧바로 계약을 해제함으로써 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자의 지위를 상실시킬 수는 없다 .

② 따라서 피고는 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약 체결의무를 이행 하지 않자 채무불이행 ( 이행지체 ) 을 이유로 계약을 해제하기 위하여 2013 . 12 . 30 . 참가 인 컨소시엄에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약 체결의무를 이행할 것을 최고하게 된 것이고 , 이에 참가인 컨소시엄은 2014 . 1 . 6 . 피고와 사이에 이 사건 사업협약을 체결하였다 . 따라서 이 사건 사업협약은 계약법의 법리에 따라 유효하게 체결되었다 .

③ 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 단서에서 참가인 컨소시엄 ( 우선협상대상자 ) 은 사업목적상 부득이한 경우에 피고 ( 사업시행자 ) 와 협의하여 사업협약체결 기한을 연 장할 수 있다고 규정하고 있다 . 참가인 컨소시엄은 사업협약체결 기한이 경과하기 전 까지 4회에 걸쳐 피고에게 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 요청하였고 , 피고는 2013 . 12 . 30 . 참가인 컨소시엄에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약 체결의무를 이행할 것을 최고하였으므로 , 이로써 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약체결 기한을 연장하기로 하는 합의가 이루어졌다 . 따라서 이 사건 사업협약은 연장된 사업 협약체결 기한 내에 체결된 것으로 유효하다 .

④ 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 본문에서 참가인 컨소시엄 ( 우선협상대상자 ) 이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 우선 협상대상자의 지위를 상실한다고 규정하고 있다 . 위 조항을 둔 취지는 사업협약체결 기한의 경과 후 우선협상대상자가 사업협약체결 기한의 연장을 요청하는 경우에 피고 에게 이를 거절할 수 있는 권능을 부여하기 위한 것일 뿐 , 피고의 의사와 무관하게 우 선협상대상자의 지위를 상실시키기 위한 것은 아니다 .

⑤ 따라서 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약을 체결하지 못하였다고 하여 곧바로 우선협상대상자의 지위를 상실한다고 볼 수는 없다 . 뿐만 아니라 참가인 컨소시엄은 피고로부터 사업협약서 초안을 늦게 송부 받아 이를 검토할 시간적 여유가 없었고 , 2013 . 12 . 27 . 까지 피고와 수차례 관련 실무자 회의를 가졌으나 토지조성원가 의 상한 설정 문제와 대규모 점포의 인 · 허가 문제에 대하여 합의된 결론을 도출할 수 없었으므로 , 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약을 체결하지 못한 데에는 정당한 이유가 있다 .

1⑥ 후순위협상대상자가 우선협상대상자로 되기 위해서는 우선협상대상자의 지위가 상실된 후 피고가 후순위협상대상자를 우선협상대상자로 지정하여야 하고 , 후순위협상 대상자는 위 지정일로부터 10일 이내에 사업신청보증금을 다시 납부하여야 하는 절차 를 거쳐야 한다 . 그런데 참가인 컨소시엄은 우선협상대상자로서의 지위를 상실하지 않 았고 , 피고가 원고들 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하지도 않았으며 , 원고들 컨소 시엄은 사업신청 보증금을 다시 납부하지도 않았다 . 따라서 원고들 컨소시엄이 우선협 상대상자의 지위를 가진다고 볼 수 없다 .

⑦ 피고와 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모지침서의 내용에 절대적으로 구속되는 것은 아니고 , 상호 협의하여 이 사건 공모지침서의 내용을 변경할 수도 있다 . 따라서 피고와 참가인 컨소시엄 사이의 합의에 따라 연장된 기한 내에 이 사건 사업협약이 체 결된 이상 , 비록 당초 정해진 사업협약체결 기한을 경과하여 이 사건 사업협약이 체결 되었다고 하더라도 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도의 하자가 존재 한다고 보기도 어렵다 .

⑧ 이 사건 사업협약서 부칙 제1조 제1항에서 , 이 사건 사업협약서는 피고 ( 사업시 행자 ) , 참가인 컨소시엄 ( 터미널사업자 ) 및 대전광역시장 ( 입회인 ) 이 상호 날인한 날로부 터 효력이 발생한다고 규정하고 있는데 , 입회인인 대전광역시장이 사업협약서에 날인 할 것인지 여부는 이 사건 공모지침서에서 우선협상대상자의 지위를 박탈시키는 요건 으로 정하고 있는 기한 내 사업협약의 체결 여부와는 아무런 관련이 없다 . 또한 , 사업 협약서에 입회인인 대전광역시장의 날인이 누락되었다는 하자는 사업협약을 무효화시 킬 만큼 중대한 하자라고 보기도 어렵다 .

⑨ 그렇다면 이 사건 사업협약은 유효하게 체결되었고 , 원고들 컨소시엄이 우선협 상대상자의 지위에 있다고 볼 수 없다 .

다 . 이 사건 사업협약이 무효인지 여부에 관한 판단

1 ) 원고들이 주장하는 무효 사유

앞서 본 바와 같이 , 원고들은 참가인 컨소시엄이 정당한 사유 없이 사업협약체 결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 피고와 사업협약을 체결하지 않음으로써 이 사건 공모지 침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 본문에 따라 우선협상대상자의 지위를 상실하였는데도 , 피고가 사 업협약체결 기한이 도과한 후인 2014 . 1 . 6 . 에 참가인 컨소시엄과 이 사건 사업협약을 체결함으로써 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대상자가 된 원고들 컨소시엄의 지위 내지 권리를 침해하였으므로 , 이 사건 사업협약은 공모절차의 공공성과 공정성을 현저 히 침해하여 체결된 것으로 무효라고 주장한다 .

2 ) 이 사건의 선결적 쟁점 ( 우선협상대상자 지위의 상실 여부 )

이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 본문에서 ' 우선협상대상자가 정당한 사유 없 이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 우선협상대상자의 지위 를 상실한다 ' 고 규정하고 있는 사실 , 참가인 컨소시엄 ( 우선협상대상자 ) 과 피고 ( 사업시행 자 ) 가 사업협약체결 기한 ( 2013 . 12 . 27 . ) 을 도과하여 2014 . 1 . 6 . 에 이 사건 사업협약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

따라서 아래에서는 먼저 참가인 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 상실하였 는지 여부와 관련하여 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하 지 못한 데 대한 정당한 사유가 있었는지에 관하여 검토한 다음 , 참가인 컨소시엄이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한을 지키지 못하여 우선협상대상자의 지위를 상실 한 것으로 판단되는 경우에는 그와 같은 하자로 인해 이 사건 사업협약이 무효가 되는 지에 관하여 판단하기로 한다 .

3 ) 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항의 ' 정당한 사유 ' 의 존부

가 ) ' 정당한 사유 ' 의 의미와 판단 기준

이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항의 ' 정당한 사유가 있는 때 ' 라 함은 , 우선협상 대상자의 책임 없는 사유로 인하여 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 못한 경우를 의미한다고 봄이 상당하다고 , ' 정당한 사유 ' 가 있었는지 여부는 사업협약 당사자 의 지위 , 이 사건 여객터미널 개발사업의 목적 , 우선협상대상자가 사업협약체결 기한을 도과시키게 된 경위 , 이 사건 공모지침서의 내용 및 효력 등 이 사건 변론에 나타난 제 반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 .

나 ) 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한을 지키지 못한 데에 ' 정당한 사유 ' 가 있 었는지 여부

( 1 ) 피고 측이 주장하는 정당한 사유

앞서 본 바와 같이 피고 및 피고보조참가인은 , 피고와 참가인 컨소시엄이 2013 . 11 . 6 . 부터 2013 . 12 . 24 . 까지 총 6회에 걸쳐 관련 실무자 회의를 개최하여 사업협 약을 체결하기 위한 협의를 진행한 결과 견해가 대립하는 일부 사항에 대해서는 합의가 이루어졌으나 , 토지조성원가의 상한 설정 문제와 대규모 점포의 인 · 허가 불가 시 협약이 행보증금의 반환 문제에 대해서는 끝내 합의가 이루어지지 않아 사업협약체결 기한 내 에 사업협약을 체결할 수 없었고 , 참가인 컨소시엄은 위와 같은 중요 사항에 관하여 내 부적으로 검토하고 협의할 시간도 절대적으로 부족하였으므로 , 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 27 . 까지 사업협약을 체결하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다는 취지로 주장한다 .

따라서 피고 및 피고보조참가인 주장의 위 사유들이 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 소정의 ' 정당한 사유 ' 에 해당하는지 살피기로 한다 .

( 2 ) 토지조성원가의 상한액 설정 여부에 관하여 합의가 불성립하였다는 사유

피고와 참가인 컨소시엄 사이에 토지조성원가의 상한액을 설정할 것인지 여 부에 관한 합의가 이루어지지 않았다는 사정이 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 피고와 사업협약을 체결하지 않은 데 대한 정당한 사유가 될 수 있는지 본다 .

살피건대 , 갑 제2호증 , 을 제12 , 15 , 20 , 22호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , ① 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 1 ) 항에서 ' 우선협상대 상자는 이 사건 공모지침서와 사업계획서의 내용을 기초로 피고와 사업협약을 체결하여 야 한다 . ' 라고 규정하고 있는 사실 , ② 이 사건 공모지침서 7 - 2 . 마 . 1 ) 항에서 ' 이 사건 공모지침서는 이 사건 여객터미널 개발사업의 성격과 업무범위를 이해하는 데 필요한 지침서로서 사업협약서의 일부가 된다 . ' 라고 규정하고 있는 사실 , ③ 한편 이 사건 공모 지침서 2 - 3 . 나 . 1 ) 항에서 ' 피고가 제시한 추정 토지조성원가의 104 % 에 상당하는 금액 이상으로서 터미널사업자 ( 피고와 사업협약체결을 완료한 민간사업자를 말한다 ) 가 사업신 청 시 제출한 이 사건 공모지침서 3 - 2 . 나 . 항의 토지가격을 토지매매대금으로 하되 , 다만 이 사건 복합환승센터 개발사업 준공 후 토지조성원가를 재산정하여 토지가격을 정산한 다 . ' 라고 규정하고 있는 사실 , ④ 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모절차에 참가하면서 이 사건 공모지침서 3 - 2 . 나 . 1 ) 항에 따라 피고에게 피고가 제시한 추정 토지조성원가의 109 % 에 상당하는 금액을 토지가격으로 기재한 토지가격제출서를 제출한 사실 , ⑤ 참가 인 컨소시엄은 2013 . 11 . 6 . 피고와 사업협약을 체결하기 위한 첫 협의를 진행하면서 피 고에게 향후 토지조성원가를 재산정하여 토지가격을 정산할 시 토지조성원가가 당초 예 상보다 급격히 상승한 때에는 이 사건 여객터미널 개발사업의 수익성이 현저히 악화될 우려가 있으므로 이에 대한 대비책을 마련할 필요가 있다는 의견을 제시한 사실 , ⑥ 참 가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 3 . 및 2013 . 12 . 12 . 피고에게 토지조성원가의 상한액을 설정 하되 그 상한액은 추정 토지조성원가의 120 % 에 상당하는 금액으로 정하고 , 실제 토지조 성원가가 위 상한액을 초과할 경우 그 초과 부분은 피고가 부담하도록 하는 내용을 사 업협약에 추가하자고 제안한 사실 , ⑦ 피고는 위와 같은 참가인 컨소시엄의 요구사항이 이 사건 공모지침의 내용에 반한다는 이유로 사업협약체결 기한이 도래할 때까지 일관되 게 참가인 컨소시엄의 위 제안을 받아들이지 않겠다는 입장을 표명한 사실이 인정된다 .

나아가 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 우선협상대상자 ( 참가인 컨소시엄 ) 와 사업시행자 ( 피고 ) 는 이 사건 공모지침서의 내용을 기초로 하여 사업협약을 체결할 의무가 있는 점 { 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 1 ) 항 ) , ② 이 사건 공모지침서는 사업협약서의 일부가 되 는 점이 사건 공모지침서 7 - 2 . 마 . 1 ) 항 ) , ③ 따라서 이 사건 여객터미널 개발사업의 시 행을 위한 사업협약을 체결함에 있어 당사자 일방이 상대방 당사자에게 이 사건 공모지 침서에서 정하고 있는 기준을 벗어나지 않는 범위에서 이 사건 공모지침서상의 세부적 인 사항을 변경하는 정도를 넘어 사업 시행상의 중요한 사항 혹은 핵심적인 조건을 변 경하거나 이 사건 공모지침서에서 정하고 있는 기준을 벗어나는 새로운 조건을 추가하 도록 요구하거나 제안하는 경우에 상대방 당사자는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 요구나 제안에 응하여 사업협약을 체결할 의무가 없다고 보아야 하는 점 , ④ 이 사건 공 모지침서는 이 사건 여객터미널 개발사업 부지에 대한 토지매매대금의 결정 및 정산 방 법에 관하여 , 피고가 제시한 추정 토지조성원가의 104 % 에 상당하는 금액 이상으로서 터 미널사업자가 사업신청 시 제시한 토지가격을 토지매매대금으로 결정하고 , 향후 이 사건 복합환승센터 개발사업이 완료되면 실제 토지조성원가를 재산정하여 토지가격을 정산한 다고만 규정하고 있을 뿐 , 향후 재 산정될 토지조성원가의 상한액을 설정하도록 하는 내 용은 규정하고 있지 않은 점이 사건 공모지침서 2 - 3 . 나 . 1 ) 내지 3 ) 항 ) , ⑤ 결국 이 사 건 공모지침서는 토지조성원가의 상승으로 인한 사업상 경영위험을 터미널사업자가 전 적으로 부담하도록 규정하고 있는 것으로 해석되는 점 , ⑥ 참가인 컨소시엄은 이 사건 공모절차에 참가할 당시 이 사건 공모지침서의 검토를 통해 토지조성원가의 상승으로 인한 사업상 위험을 전적으로 자신이 부담해야 한다는 점을 충분히 예상할 수 있었던 점 , ⑦ 참가인 컨소시엄은 사업협약을 체결하기 위한 협의 과정에서 피고에게 토지조성 원가의 상한액을 설정하되 그 상한액은 추정 토지조성원가의 120 % 에 상당하는 금액으로 정하고 , 실제 소요된 토지조성원가가 위 상한액을 초과할 경우 그 초과 부분을 피고가 부담하도록 하는 내용으로 사업협약을 체결할 것을 제안하였는데 , 이러한 참가인 컨소시 엄의 제안은 토지조성원가의 상승으로 인한 사업수익 감소의 위험 중 일부를 피고에게 부담시키는 방안으로서 결국 이 사건 공모지침서에서 정하고 있는 사업시행상의 중요하 고도 핵심적인 내용을 변경하거나 이 사건 공모지침서에서 정하고 있는 기준을 벗어나 는 새로운 조건을 추가하도록 요구하거나 제안하는 것에 다름 아닌 점 , ⑧ 또한 , 이 사 건 여객터미널 개발사업을 시행하는 과정에서 발생하는 사업수익상의 경제적 위험은 이 사건 여객터미널 개발사업에 민간사업자로 참여하여 종국적으로 개발에 따른 이익을 얻 게 되는 사업주체인 참가인 컨소시엄이 부담하도록 하는 것이 경제에 관한 사회통념 및 경험칙에 부합하는 점 , ⑨ 따라서 피고에게 토지조성원가의 상한액을 설정하여 달라는 참가인 컨소시엄의 요구나 제안에 응하여 사업협약을 체결할 의무가 있다고 보기는 어 려운 점 , ① 참가인 컨소시엄은 사업협약체결 기한이 도과된 이후 별다른 사정변경이 없 었음에도 결국에는 토지조성원가의 상한액을 설정하는 내용이 포함되지 않은 이 사건 사업협약서에 날인하여 피고에게 제출함으로써 피고와 사이에 이 사건 사업협약을 체결 하기에 이른 점 등을 종합하여 보면 , 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 토지조성원가의 상 한액을 설정할 것인지 여부에 관하여 합의가 이루어지지 않았다는 사정은 참가인 컨소 시엄이 사업협약체결 기한 내에 피고와 사업협약을 체결하지 않은 데 대한 정당한 사유 가 될 수 없음이 명백하다 .

( 3 ) 대규모 점포의 인 · 허가 불가 시 협약이행보증금 반환 여부에 관하여 합의가 불성립하였다는 사유

피고와 참가인 컨소시엄 사이에 대규모 점포의 인 · 허가가 불가능할 경우 협약 이행보증금을 반환할 것인지 여부에 관하여 합의가 이루어지지 않았다는 사정이 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 피고와 사업협약을 체결하지 않은 데 대한 정당한 사유가 될 수 있는지 본다 .

살피건대 , 갑 제2호증 , 을 제12 , 15 , 20 , 22호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , ① 이 사건 공모지침서 2 - 5 . 가 . 1 ) 항에서 ' 터미널 건축 관련 인 · 허가는 터미널사업자가 담당하며 , 피고는 이에 적극 협조한다 . ' 라고 규정하고 있 는 사실 , ② 이 사건 공모지침서 5 - 2 . 가 . 7 ) 항에서 ' 피고는 터미널사업자의 귀책사유로 인하여 본 사업의 추진이 불가능하다고 판단되는 경우에 터미널사업자와 체결한 사업협 약을 해지할 수 있다 . ' 라고 규정하고 있는 사실 , ③ 이 사건 공모지침서 5 - 3 . 나 . 항에서 ' 이 사건 공모지침서 5 - 2 . 가 . 항에 의한 사업협약 해지 시 협약이행보증금은 피고에게 귀 속한다 . ' 라고 규정하고 있는 사실 , ④ 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 12 . 피고에게 대규모 점포의 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 피고와 참가인 컨소시엄이 상호 합의하에 사업협 약을 해지할 수 있도록 하고 , 이러한 경우에 참가인 컨소시엄이 협약이행보증금을 반환 받을 수 있도록 하는 내용을 사업협약에 추가해 달라고 제안한 사실 , ⑤ 그 후 참가인 컨소시엄은 2013 . 12 . 24 . 피고에게 대규모 점포의 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 이 사 건 여객터미널 개발사업 자체가 무산될 수 있음에도 대규모 점포에 대한 인 · 허가 여부의 문제를 참가인 컨소시엄이 자신의 책임 하에 해결하여야 할 사항으로 정하고 대규모 점 포에 대한 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 협약이행보증금을 피고에게 귀속시키도록 하는 것은 참가인 컨소시엄에 과도하게 불리한 내용이므로 , 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불 가능하게 될 때에도 참가인 컨소시엄이 협약이행보증금을 반환받을 수 있도록 해달라고 요구한 사실 , ⑥ 이에 피고는 이 사건 공모지침서 2 - 5 . 가 . 1 ) 항에 따라 대규모 점포에 대한 인 · 허가는 참가인 컨소시엄의 책임으로 해결해야 될 문제임에도 대규모 점포에 대 한 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 참가인 컨소시엄의 귀책사유 유무를 불문하고 협약이 행보증금을 반환하도록 할 수는 없다는 이유로 사업협약체결 기한이 도래할 때까지 참 가인 컨소시엄의 위 요구사항을 받아들이지 않겠다는 의사를 표명한 사실이 인정된다 .

나아가 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 이 사건 여객터미널 개발사업을 시행함에 있어 대규모 점포에 대한 인 · 허가 문제는 이 사건 공모지침서상 참가인 컨소시엄의 책임범위 에 속하는 사항으로 규정되어 있는 점이 사건 공모지침서 2 - 5 . 가 . 1 ) 항 ) , ② 따라서 참 가인 컨소시엄의 책임 있는 사유로 인하여 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불가능하게 된 경우에도 피고가 참가인 컨소시엄에 협약이행보증금을 반환하도록 하는 것은 이 사건 공모지침서의 내용에 반할 뿐만 아니라 , 사업협약의 이행을 보증하기 위하여 협약이행보 증금을 납부하도록 하는 취지에도 부합하지 않는 점 , ③ 따라서 피고에게는 대규모 점포 에 대한 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 참가인 컨소시엄의 귀책사유 유무를 불문하고 협 약이행보증금을 반환받을 수 있도록 해달라는 참가인 컨소시엄의 요구에 응하여 사업협 약을 체결할 의무가 있다고 보기는 어려운 점 , ④ 참가인 컨소시엄은 사업협약체결 기한 이 도과된 이후 별다른 사정변경이 없었음에도 결국에는 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 참가인 컨소시엄의 귀책사유 유무를 불문하고 피고가 협약이행보증 금을 참가인 컨소시엄에 반환하도록 하는 내용이 포함되어 있지 않은 이 사건 사업협약 서에 날인하여 피고에게 제출함으로써 피고와 사이에 이 사건 사업협약을 체결하기에 이른 점 등을 종합하여 보면 , 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 대규모 점포에 대한 인 · 허 가가 불가능하게 될 경우 협약이행보증금을 반환할 것인지 여부에 관하여 합의가 이루 어지지 않았다는 사정은 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 피고와 사업협약을 체결하지 않은 데 대한 정당한 사유가 될 수 없음이 명백하다 .

( 4 ) 사업협약의 중요 내용에 관하여 검토하고 협의할 시간이 부족하였다는 사유

참가인 컨소시엄이 토지조성원가의 상한액을 설정할 것인지 여부와 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불가능하게 될 경우 협약이행보증금을 반환할 것인지 여부에 관 하여 충분히 검토하고 피고와 협의할 시간이 부족하였는지 , 그렇다면 위와 같은 사정이 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 피고와 사업협약을 체결하지 않은 데 대한 정당한 사유가 될 수 있는지 본다 .

살피건대 , ① 참가인 컨소시엄이 2013 . 11 . 6 . 피고와 사업협약을 체결하기 위 한 첫 협의를 진행하면서 피고에게 토지조성원가의 현저한 상승 및 인 · 허가 기간의 지연 으로 인하여 사업수익성이 악화되는 경우에 대비한 의견 조율이 필요하다는 입장을 제 시한 사실 , ② 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 3 . 및 2013 . 12 . 12 . 피고에게 토지조성원가 의 상한액을 설정하되 그 상한액은 추정 토지조성원가의 120 % 에 상당하는 금액으로 정 하고 , 실제 토지조성원가가 위 상한액을 초과할 경우 그 초과 부분은 피고가 부담하도록 하는 내용을 사업협약에 추가하자고 제안한 사실 , ③ 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 12 . 및 2013 . 12 . 24 . 피고에게 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불가능할 경우 피고와 참가인 컨소시엄이 상호 합의하에 사업협약을 해지할 수 있도록 하고 그러한 경우에 참가인 컨 소시엄이 피고로부터 협약이행보증금을 반환받을 수 있도록 하는 내용을 사업협약에 추 가해 달라고 요구한 사실 , ④ 피고는 참가인 컨소시엄과 사업협약을 체결하기 위한 첫 협의를 진행한 때로부터 사업협약체결 기한이 도래할 때까지 일관하여 참가인 컨소시엄 의 위와 같은 요구사항이 이 사건 공모지침서에 반한다는 이유로 참가인 컨소시엄의 위 요구사항을 사업협약서에 반영할 수 없다는 의사를 참가인 컨소시엄에 명백히 밝힌 사 실은 앞서 본 바와 같다 .

위 인정 사실에 의하면 , 피고와 참가인 컨소시엄은 2013 . 11 . 6 . 에 사업협약 을 체결하기 위한 첫 협의를 진행한 때로부터 사업협약체결 기한이 도래하기 전까지 토 지조성원가의 상한액을 설정할 것인지 여부의 문제와 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불 가능하게 될 경우 협약이행보증금을 반환할 것인지 여부의 문제에 관하여 상호간 협의 를 계속 진행하여 왔음을 알 수 있고 , 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고와 참가인 컨소 시엄이 사업협약체결 기한이 도래하기 전까지 위 문제들에 관하여 상호간 검토하고 협 의할 시간은 충분하였다고 판단된다 .

따라서 피고와 참가인 컨소시엄이 토지조성원가의 상한액을 설정할 것인지 여부의 문제와 대규모 점포에 대한 인 · 허가가 불가하게 될 경우 협약이행보증금을 반환 할 것인지 여부의 문제에 관하여 이를 충분히 검토하고 협의할 시간이 부족하였다는 피 고 및 피고보조참가인의 위 주장 사유는 , 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 피 고와 사업협약을 체결하지 않은 데 대한 정당한 사유가 될 수 없음이 명백하다 .

다 ) 소결론

그렇다면 참가인 컨소시엄은 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 피고와 사업협약을 체결하지 않았음을 알 수 있으므로 , 결국 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 본문에 따라 참가인 컨소시엄은 사업협약체결 기한이 도래한 다음날인 2013 . 12 . 28 . 에 우선협상대상자의 지위를 상실하였다 .

4 ) 이 사건 사업협약이 무효인지 여부

가 ) 인정 사실

참가인 컨소시엄이 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 피고와 사업협약을 체결하지 않음으로써 우선협상대상자의 지위를 상실하였음은 앞서 살핀 바와 같고 , 피고가 2013 . 12 . 27 . 이 사건 공모지침서에 따라 후순위협상대상자인 원고들 컨소시엄과 사업협약체결을 추진하겠다고 언론에 공표한 사실 , 돌연 피고가 기 존 입장을 변경하여 2014 . 1 . 6 . 이미 우선협상대상자의 지위를 상실한 참가인 컨소시엄 과 사이에 이 사건 사업협약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

나 ) 판단

( 1 ) 그런데 이 사건 공모지침서상 피고에 의하여 우선협상대상자로 선정된 자에 게만 피고와 사이에서 이 사건 사업협약을 체결할 자격이 주어짐은 명백하므로 , 피고와 이 사건 사업협약을 체결할 당사자가 우선협상대상자여야 함은 이 사건 사업협약의 유 효 요건이 된다고 보아야 한다 .

그렇다면 피고는 우선협상대상자의 지위를 이미 상실하여 더 이상 우선협상대 상자가 아닌 참가인 컨소시엄과 사이에 이 사건 사업협약을 체결하였으므로 , 이 사건 사 업협약은 무효라고 보아야 한다 .

( 2 ) 또한 , 참가인 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 상실하게 되면 후순위협 상대상자로 선정되어 있던 원고들 컨소시엄이 별도의 절차 없이도 우선협상대상자의 지 위를 가지게 됨은 뒤에서 보는 바와 같다 .

그렇다면 피고가 우선협상대상자의 지위를 상실한 참가인 컨소시엄과 사이에서 이 사건 사업협약을 체결함으로써 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대상자가 된 원고들 컨소시엄의 지위 내지 권리가 침해되었음이 명백하고 , 위와 같은 이 사건 공모절차에서 의 하자는 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하다고 판단되므 로 ( 대법원 2006 . 6 . 19 . 자 2006마117 결정 등 참조 ) , 이러한 점에서도 이 사건 사업협 약은 무효라고 보아야 한다 .

5 ) 피고 및 피고보조참가인의 주장에 관한 판단

가 ) 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자 지위를 상실시키기 위해서는 민법 제544조 에 따른 이행의 최고가 필요하다는 주장

피고는 , 피고와 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한인 2013 . 12 . 27 . 까지 사 업협약을 체결하기로 한 합의는 쌍무계약에 해당하므로 , 참가인 컨소시엄이 사업협약 체결의무의 이행을 지체함을 이유로 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자 지위를 상실시 키기 위해서는 민법 제544조에 따라 이행을 최고할 필요가 있었고 , 이에 피고가 2013 . 12 . 30 . 참가인 컨소시엄에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약 체결의무를 이행할 것을 최고하 였으며 , 위 이행의 최고에 따라 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 이 사건 사업협약이 유효하게 체결되었다는 취지로 주장한다 .

살피건대 , 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 본문에서 ' 우선협상대상자가 정당 한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 우선협상대상 자의 지위를 상실한다 . ' 라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그렇다면 이 사건 공모지침서상 우선협상대상자 ( 참가인 컨소시엄 ) 와 사업시행 자 ( 피고 ) 사이의 사업협약 체결 전의 법률상 지위를 피고 주장과 같이 계약관계로 볼 수 있는지 , 이 사건 공모지침서상 사업협약체결 기한이 우선협상대상자와 사업시행자 간 합의에 의하여 설정된 것으로 볼 수 있는지 , 이와 같은 합의의 존재가 인정된다고 하더라도 과연 이를 쌍무계약관계로 볼 수 있는지 ( 대가적 채무가 무엇인지 ) 여부는 별 론 , 우선협상대상자가 정당한 사유 없이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 않은 때에는 위 공모지침서에 기재된 문언대로 이행의 최고 등 별도의 절차를 거치지 않고도 곧바로 우선협상대상자의 지위를 상실한다고 보아야 한다 ( 법률행위의 문리적 해석 ) , 따라서 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자 지위를 상실시키기 위해서는 민법 제 544조에 따른 이행의 최고가 필요함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다 .

나 ) 피고와 참가인 컨소시엄 사이의 합의에 의해 사업협약체결 기한이 적법하게 연장되었다는 주장

피고 및 피고보조참가인은 , 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한이 경과하기 전까지 4회에 걸쳐 피고에게 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 요청하였고 , 피고가 2013 . 12 . 30 . 참가인 컨소시엄에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약 체결의무를 이행할 것을 최고하였는바 , 이로써 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약체결 기한을 연장하기로 하는 합의가 이루어졌으므로 , 이 사건 사업협약은 연장된 사업협약 체결 기한 내에 체결된 것으로 유효하다는 취지로 주장한다 .

살피건대 , 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 단서에서 ' 우선협상대상자는 사업 목적상 부득이한 경우에 사업시행자와 협의하여 사업협약체결 기한을 연장할 수 있다 . ' 라고 규정하고 있는 사실 , 참가인 컨소시엄이 2013 . 12 . 24 . 부터 2013 . 12 . 27 . 까지 사 이에 4회에 걸쳐 피고에게 사업협약체결 기한을 연장해 줄 것을 요청한 사실 , 피고가 2013 . 12 . 30 . 참가인 컨소시엄에 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약 체결의무를 이행할 것을 최종적으로 최고한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그런데 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 2 ) 항 단서에서 사업협약체결 기한을 연장 한다고 함은 사업협약체결 기한이 도래하기 전에 당초의 기한을 뒤의 시점까지 늦춘다 . 는 의미임이 문언의 해석상 명백하고 , 또한 위 조항 단서에 기재된 문언 그 자체에 의 하면 , 우선협상대상자의 지위에 있는 자만이 사업시행자와 사이에 사업협약체결 기한 의 연장에 대한 합의를 할 수 있다고 할 것인데 , 참가인 컨소시엄은 피고의 2013 . 12 . 30 . 자 이행의 최고가 있기 전인 2013 . 12 . 27 . 에 이미 우선협상대상자의 지위를 상실하 였음은 앞서 살핀 바와 같다 . 그렇다면 참가인 컨소시엄은 피고가 2013 . 12 . 30 . 에 이 행을 최고할 당시 피고와 사업협약체결 기한의 연장에 대한 합의를 할 수 있는 우선협 상대상자의 지위에 있지 않았으므로 , 피고의 2013 . 12 . 30 . 자 이행의 최고로써 피고와 참가인 컨소시엄 사이에 사업협약체결 기한의 연장에 대한 합의가 유효하게 성립하였 다고 볼 수는 없다 .

또한 , 피고가 사업협약체결 기한이 도과한 후에 우선협상대상자의 지위를 상 실한 참가인 컨소시엄과 사이에 기한 연장의 합의를 함으로써 참가인 컨소시엄의 우선 협상대상자 지위를 회복시켜 사업협약을 체결할 수 있는 기회를 다시 부여하는 것은 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대상자가 된 원고들 컨소시엄의 지위 내지 권리를 명 백히 침해하는 것으로 허용될 수 없으므로 , 피고의 2013 . 12 . 30 . 자 이행의 최고로써 참가인 컨소시엄의 우선협상대상자 지위가 회복되고 사업협약체결 기한이 유효하게 연 장되었다고 볼 수도 없다 .

따라서 피고와 참가인 컨소시엄 사이의 합의에 의해 사업협약체결 기한이 적 법하게 연장되었음을 전제로 한 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다 .

6 ) 소결론

그렇다면 이 사건 사업협약은 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대상자가 된 원 고들 컨소시엄의 법률상 지위 내지 권리를 침해하고 , 이 사건 공모절차 및 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자가 있는 법률행위로서 처음부터 당연 무효라 할 것이고 , 앞서 살핀 바와 같이 원고들은 이 사건 사업협약이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 있다 .

라 . 원고들 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위에 있는지 여부에 관한 판단

1 ) 참가인 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위를 상실함과 동시에 원고들 컨소시엄 이 우선협상대상자의 지위를 가지는지 여부

살피건대 , 이 사건 공모지침서 4 - 2 . 가 . 항에서 ' 사업시행자 ( 피고 ) 는 이 사건 공 모절차에서 사업신청자 중 최고 득점을 한 사업신청자를 우선협상대상자로 선정하고 , 평가 점수에 따라 순위별로 후순위협상대상자를 선정할 수 있다 . ' 라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다 . 이와 같이 이 사건 공모지침서에서 후순위협상대상자를 선정 할 수 있도록 한 취지는 우선협상대상자로 선정된 자와의 사이에서 사업협약을 체결할 수 없는 상황이 발생하는 경우에 사업시행자 ( 피고 ) 로 하여금 재공모를 실시하지 않고 이 사건 공모절차에서 후순위협상대상자와 곧바로 사업협약체결을 진행할 수 있도록 한 것 이라고 봄이 상당하다 . 따라서 피고가 우선협상대상자를 선정함과 아울러 후순위협상대 상자도 함께 선정한 이상 우선협상대상자의 지위가 상실되는 때에는 그 지위 상실과 동 시에 후순위협상대상자가 우선협상대상자의 지위를 가지게 된다고 보아야 한다 .

이 사건에 관하여 보건대 , 피고가 이 사건 공모절차에서 참가인 컨소시엄을 우선 협상대상자로 , 원고들 컨소시엄을 후순위협상대상자로 각 선정한 사실은 앞서 본 바와 같고 , 참가인 컨소시엄이 사업협약체결 기한 내에 사업협약을 체결하지 못하여 우선협상 대상자의 지위를 상실하였음은 앞서 살핀 바와 같으므로 , 원고들 컨소시엄이 별도의 절 차 없이도 참가인 컨소시엄에 이어 우선협상대상자의 지위를 가지게 되었음은 명백하다 .

그렇다면 원고들 컨소시엄은 피고와 사이에 이 사건 여객터미널 개발사업의 시행 을 위한 사업협약을 우선적으로 체결할 수 있는 우선협상대상자의 지위에 있고 , 앞서 살 핀 바와 같이 원고들은 원고들 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위에 있다는 확인을 구 할 법률상 이익이 있다 .

2 ) 피고 및 피고보조참가인의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고 및 피고보조참가인은 , 이 사건 공모지침서 2 - 1 . 다 . 항에 의해 후순위협상대상자가 우선협상대상자로 되기 위해서는 우선협상대상자의 지위가 상실된 후 피고가 별도로 후순위협상대상자를 우선협상대상자로 지정하여야 하고 , 후순위협상 대상자는 위 지정일로부터 10일 이내에 사업신청 보증금을 다시 납부하여야 하는 절차 를 거쳐야 한다는 취지로 주장한다 .

살피건대 , 이 사건 공모지침서 2 - 1 . 다 . 항에서 ' 우선협상대상자 선정 과정에서 탈락하여 사업신청 보증금을 반환받은 자가 우선협상대상자의 중도 탈락으로 인해 피고 로부터 후순위협상대상자로 지정된 경우에는 지정일로부터 10일 이내에 사업신청 보증 금을 재 납부하여야 하며 , 특별한 사유 없이 10일 이내에 사업신청 보증금을 납부하지 않을 때에는 차하순위 협상대상자를 지정할 수 있다 . ' 라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다 . 그러나 위 공모지침서 규정은 당초 후순위협상대상자가 선정되어 있지

않은 상황에서 우선협상대상자가 중도 탈락하여 후순위협상대상자를 새롭게 지정할 필 요가 있는 경우를 상정하여 규정한 것임이 명백하므로 , 당초 후순위협상대상자가 선정 되어 있는 이 사건에 관하여 적용될 것은 아니다 .

결국 기존 우선협상대상자가 그 지위를 상실한 경우 피고가 별도로 후순위협상 대상자를 우선협상대상자로 지정하여야만 후순위협상대상자가 우선협상대상자의 지위 를 가지게 됨을 전제로 한 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

4 . 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 장성관

판사 김미경

판사 김병훈