서울고법 1985. 12. 4. 선고 85노2624 제2형사부판결 : 확정

피고인의 첫 번째 항소이유요지는, 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 금품을 강취할 의사는 전혀 없었고 금품을 강취하여는 행위를 한 일도 없다는 것이고, 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 범행당시 피고인은 술에 만취되어 심신장애의 상태에 빠져 있었다는 것으로 결국 원판결에는 사실을 그릇 인정하고 심신장애의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이므로 함께 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거, 특히 피해자의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 돈을 내라고 말하고 바지 주머니에 손을 넣어 뒤졌으나 금품을 발견하지 못하여 강취하지 못하였던 사실 및 피고인이 당시 술에 취하여 있지 않았음을 인정할 수 있으므로 위 주장은 모두 이유없어 받아들이지 아니한다.

다음, 피고인 및 변호인의 두 번째 항소이유 요지는, 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데에 있으므로 살피건대, 원심 및 당심이 조사한 양형의 기준이 되는 여러 조건을 종합하면, 피고인은 최종출소후 불과 4개월만에 다시 범행을 저질렀고 실행전과만도 7회에 이르는 등 죄질이 나쁘나, 한편 이 사건 강간과 강도가 모두 미수에 그쳤으며 부상도 중하지 아니하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 종합하면 원심이 피고인을 징역 5년에 처했음은 그 형이 다소 무거워 부당하다고 할 것이므로 이 점 논지는 그 이유있다 할 것이다.

따라서 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 강도상해의 점은 형법 제337조 에, 강도강간미수의 점은 형법 제342조 , 제339조 에 각 해당하나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 에 의하여 형이 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 기재의 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하되, 위 강도강간행위가 미수에 그쳤으므로 형법 제25조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 강도상해죄의 법정형기범위내에서 법률상 감경을 하고, 피고인에게는 그 외에도 위 파기이유에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제2항 에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.