검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인) 피고인과 피해자들이 동업을 위해 설립한 주식회사는 실체가 존재하지 않고, 피해자들이 운영하기로 한 기간 동안의 수익금은 피해자들에게 곧바로 귀속된다고 보아야 하며, 피고 인은 수익금 전액을 피해자들을 위해 보관하는 지위에 있었다.

그럼에도 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권 판단 검사가 당 심에 이르러 이 사건 공소사실( 업무상 횡령의 점) 을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 아래 4. 가. 항 기재와 같은 내용을, 예비적 죄명으로 ‘ 업무상 배임’ 을, 적용 법조로 ‘ 형법 제 356 조, 제 355조 제 2 항’ 을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판의 대상이 변경되었으므로, 당초 제기된 공소 내용을 대상으로 심리판단한 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위에서 본 직권 파기 사유가 있음에도, 검사의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서는 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실 오인 주장과 예비적 공소사실에 대하여 차례로 살핀다.

3. 주위적 공소사실에 대한 사실 오인 주장에 관한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2014. 5. 경 피해자 C, D과 경산시 E에 있는 F 및 G 매장 운영과 관련하여 2014. 6. 1. 경부터 2015. 5. 31. 경까지 는 피고인이 위 각 매장을 운영하고 그 이익금을 모두 가져가고, 2015. 6. 1. 경부터 2016. 5. 31. 경까지 는 피해자들이 위 각 매장을 운영하고 그 이익금을 모두 가져가는 방식으로 1년 씩 교대로 독점 운영 및 수익금을 정산하기로 동업 약정을 체결하고 위 각 매장의 운영 및 수익금 관리 업무를...