서울중앙지방법원 2018.5.25. 선고 2017고합449 판결

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서울중앙지방법원 2018.5.25. 선고 2017고합449 판결

가.사기나.특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)다.한국마사회법위반(도박개장등)

사건

2017고합449 가. 사기

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)

다. 한국마사회법위반(도박개장등)

피고인

1.가.나.다. A

2.가. B

3.다. C.

검사

서재식(기소), 한상윤(기소, 공판), 이승학(공판)

변호인

법무법인 양재(피고인 A를 위하여)

담당변호사 김용민, 김진형, 김필성, 류광옥, 한택근

법무법인 다산(피고인 A를 위하여)

담당변호사 조지훈

법무법인 가율(피고인 A를 위하여)

담당변호사 김현일

변호사 김인숙(피고인 A를 위하여)

법무법인 예서원(피고인 B를 위하여)

담당변호사 김주식, 이신광, 김나영

변호사 김승남(피고인 C를 위하여)

판결선고

2018.5.25.

주문

피고인 A를 징역 1년에, 피고인 C를 벌금 20,000,000원에 각 처한다. 피고인 C가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 A로부터 22,000,000원을 추징한다. 피고인 A, C에 대하여 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 사기, 한국마사회법위반(도박개장등)의 점 및 피고인 B는 각 무죄.

이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

이유

범죄사실1)

1. 피고인 A[피고인의 경력 등]

피고인은 D대학교에 재학 중이던 E년 F 아시안게임에 G 종목 국가대표로 출전하여 H메달을 획득하는 등 G 선수로 활동하다가 2002년경 운동을 그만두고 그 무렵부터 의류 판매, 주점 운영 등을 하였고, 2008년경부터 'I'라는 상호의 가방 등 장신구 판매업체를 설립하여 운영하던 중 2012년경 J으로부터 가방을 주문받아 판매하면서 J과 친분을 쌓게 되었다.

피고인은 2013년 연초 무렵 J에게 판매한 가방을 K 대통령이 소지하고 공식 행사에 나선 것을 보고 J과 대통령의 사적 친분을 알게 되었고, 2013년 중반 무렵 J의 요청에 따라 서울 강남구 L에 별도의 작업실을 두고 디자이너와 재단사 등을 고용하여 대통령의 의상과 가방을 본격 제작하게 되었다.

피고인은 2014. 4.~5.경 J으로부터 '국가브랜드 제고를 위한 각종 홍보물을 기획 · 제작할 수 있는 적임자를 찾아 알려달라'는 요구를 받고, 아는 사람을 통해 광고 등 영상

연출가 M을 소개받아 J에게 소개하였다.

피고인은 N경 M이 대통령 직속 위원회 위원으로, M이 J에게 추천한 M의 대학 은사 P이 Q장관으로 각 임명되고, R경 M의 외삼촌인 S이 대통령비서실 T수석비서관으로 임명되는 등 J이 낙점한 인물들이 정부 요직에 임명되는 것을 목도하면서 J이 대통령과 깊은 친분관계가 있음을 확신하게 되었다.

한편, 피고인은 2014년 연초 무렵 J의 지시로 서울 강남구 U 소재 사무실을 자신의 명의로 임차하였는데, J은 수시로 이곳을 드나들며 청와대 등으로부터 입수한 공문서 등을 검토하거나 M 등과의 회의 장소로 이용하였다. 또한 피고인은 2014. 7.경 J과 M으로부터 교부받은 자금으로 주식회사 V이라는 엔터테인먼트 업체를 설립하였고, 다만 대표이사 명의는 그 무렵 소개받은 W의 명의로 하였다.

피고인은 2014. 10.경 주식회사 V의 설립자금 분배를 놓고 불화가 발생하는 등으로 J과 결별하게 되었으나, 2015. 12.경 J으로부터 회사 설립을 도와달라는 요청을 받고 이에 응하여 2016. 1.경 J을 도와 주식회사 X를 설립하였다.

피고인은 주식회사 X의 이사로서 J의 사익 추구를 돕는 한편, 2016. 1.경 그 전부터 친분이 있던 Y을 통해 소개받은 Z을 J에게 추천하여 재단법인 AA의 과장으로 임용되게 하였고, 그 무렵 Y이 서울 강남구 AB에 설립한 스포츠사업 관련 기획업체인 주식회사 AC을 드나들면서 Y과 함께 J을 배경으로 독자적인 사익 추구 방안을 강구하기도 하였다.

이처럼 피고인은 2013년 이후 특별한 직업 없이 J의 주변을 오가면서 대통령에 가탁한 J의 사익 추구에 관여하여 왔다.

[범죄사실]

피고인은 2015. 12. 하순경 J으로부터 신설되는 보직인 AD 세관장2)으로 임명할 사람이 있는지 알아보라는 지시를 받고 그 대상자를 물색하면서 공무원 인사 추천을 빌미로 금품이나 세관과 관련된 이권, 업무상 편의 등을 요구하기로 마음먹었다.

피고인은 그 무렵 Y을 통해 AD세관 조사과장(AE급) AF에게 신임 AD 세관장으로 추천할 만한 사람을 알아봐 달라고 하였고, AF는 당시 중앙공무원교육원 교육 중이던 AG급 세관공무원인 AH에게 AD 세관장 희망 의사를 확인한 다음, Y을 통해 피고인에게 'AH이 AD 세관장으로 되도록 추천해 달라'는 의사를 전달하였다.

피고인과 Y은 2015. 12. 29.경 AF로부터 AH의 주거지 주소 등을 건네받아 직접 AH의 이력서를 작성한 다음, 이를 J에게 전달하면서 'AH이 AD 세관장으로 임명되면 좋겠 다'는 의견을 주었고, AI경 AH은 AD 세관장으로 임명되었다.

피고인은 Y과 함께 2016. 1. 28. 서울 강남구 BF에 있는 음식점에서 AH과 AF를 만나 식사를 하면서 '내가 힘을 많이 써 AD 세관장이 되었으니 고마움을 잊으면 안 된다. 요즘 차량 유지비도 부족하고 직원 월급도 못 주고 있다'고 말하며 인사 청탁에 대한 사례를 할 것을 요구하였고, 그 외에도 Y을 통해 AF 등에게 인사청탁의 대가로 수천만 원을 요구하였다.

이에 AH은 2016. 2. 4, 경 AF에게 현금 200만 원을 건네주면서 피고인에게 전달하라고 지시하였고, AF는 같은 날 본인의 차명계좌인 AO 명의의 AP은행 예금계좌(계좌번호 AQ)에서 Y이 알려준 W 명의의 AP은행 예금계좌(계좌번호 AR)로 200만 원을 송금하였다.

Y 등으로부터 지시를 받은 W은 2016. 2. 5.경 위 본인 명의 예금계좌에 입금된 200만 원을 인출하여 같은 금액의 백화점 상품권으로 교환한 후 이를 피고인에게 전달하였다.

그럼에도 피고인은 계속하여 AF에게 'AK세관본부장을 만드는 데 비용이 많이 들었는데 200만 원은 너무 적다. 그 자리에 꽂은 것처럼 내려오게 하는 것은 일도 아니다. 4,000만 원에서 5,000만 원 정도는 챙겨줘야 하는 것 아니냐'고 말하며 인사 청탁의 대가를 요구하였다.

AF는 AD세관장으로 임명된 AH으로부터 2016. 7.경 예정된 정기인사에서 선호 보직인 AD세관 CR팀장으로 인사발령을 하겠다는 약속을 받은 상황에서, 피고인의 요구를 거절할 경우 AH의 지위에 변동이 생겨 약속받은 보직으로 인사발령을 받지 못할 수도 있다는 우려를 하면서 향후 피고인의 영향력으로 인사상 도움을 받을 수 있다는 생각에 피고인의 요구에 응하기로 마음먹었다.

더욱이 AF는 2016. 5.경 피고인의 요청으로 평소 알고 지내던 AS 전 CM을 AT으로 추천하였는데, 곧이어 AS이 AT으로 임명되는 것을 목도하면서 관세청 인사에 대한 피고인의 영향력을 더욱 신뢰하게 되었다.

AF는 2016. 5. 26. 서울 강남구 AU에 있는 'AV' 식당에서 피고인에게 AD세관장 임명에 대한 사례와 향후 본인의 승진에도 힘써 달라는 취지의 부탁과 함께 현금 2,000만 원을 교부하였고, 피고인은 AF에게 '이렇게 성의를 보이시니 앞으로도 챙겨보겠다'는 취지로 답하였다.

이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항인 세관공무원 인사의 알선에 관하여 합계 2,200만 원의 금품을 수수하였다.

2. 피고인 C.

피고인은 2017. 4. 14. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 3년을 선고받고 2017. 4. 22. 그 판결이 확정되었다.

마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하여서는 아니 된다.

피고인은 2014. 1.경 구리시 AW에 있는 사무실에 컴퓨터와 인터넷망을 설치한 다음, 그 무렵부터 한국마사회의 경마 결과를 이용한 인터넷 사설경마 사이트인 속칭 'AX 본사'를 운영하는 일명 'AY'으로부터 위 사이트 접속번호 등을 제공받아 위 AW과 남양주시 AZ 등으로 사무실을 옮겨 다니면서 스스로 사설경마 손님을 모집 · 관리하면서 매출액의 일정 비율을 수수료로 취득하는 소위 '센터'(본사의 하부 조직)를 운영하였다.

이로써 피고인은 2014. 1.경부터 2016. 5.경까지 마사회가 아님에도 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하였다.

증거의 요지

[판시 제1 사실] - 피고인 A

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 BA의 법정진술

1. 제2회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재, 증인 AH의 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 AS의 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 BB의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 W의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 BC의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 J, BD의 각 진술기재

1. (관련 사건 수사 · 공판기록) 서울중앙지검 2016형제 99473호 등 사건기록 사본 중 A진술조서 3부, 서울중앙지검 2016형제 99473호 등 사건기록 사본 중 Y 진술조서 2 부, 서울중앙지검 2016형제99473호 등 사건기록 사본 중 W 진술조서 1부, 서울중앙지검 2016형제99473호 등 사건 2016. 12, 1.자 A 진술조서 5회 사본 1부, 2016고 합1202호등 사건 W 증인신문조서, 2016고합1202호 사건 A 증인신문조서

1. AH이 A에게 전화한 내역 1부, A가 AH에게 전화한 내역 1부, BE에 대한 조회결과 출력물 1부, A-BE 간의 통화내역 출력물 1부, A-AF 간 휴대전화 착발신내역 1부, A의 대화상대자별 통화빈도 1부, 국내거래 승인조회(BG카드, 2016. 1. 18.~2016. 2. 18.) 1부, Y의 통화상대방 목록 1부, Y과 AF 간의 통화내역 목록 1부, Y과 AF.A 간의 문제메시지 교신목록 1부, AH 명의 BG카드 사용내역 출력물, BH 관련 인터넷 출력물 일체, Y 휴대전화기에 저장된 문자메시지 내역 출력물(일부), AH 신용카드 결제내역 중 2016. 1. 12.자 거래내역 기재 부분 출력물, 고객정보조회서, 신규거래 신청서, AP은행 AQ 계좌 거래내역, W 계좌내역 등 사본 1부, BI AP은행 통장 사본, 개인별출입국현황, 고객정보 조회서, AF 인사기록 카드 1부, AV과 A 발신 기지국 위치 간 거리 확인을 위한 BJ지도 출력물 1부, 2016. 5. 26. A 휴대전화 발신 · 역발신통화 발췌 1부, AF 명의 일반전화 통화내역 1부, AF 휴대전화에 저장된 AS 연락처 출력물 1부, AF 휴대전화 통화기록 발췌 2부, 등기부등본(X), 서울중앙지검 2016형제99473호 공소장 사본 1부, AV 음식점 외부사진(2매) · 내부사진(2매) · 테이블 주변사진(3매), 메뉴판 · 사용카드 결제내역 PC 화면 사진(2매), 은행봉투 · 현금 (5만원 권, 구권), 2,000만 원 사진(AP은행) 7매, 현금(현금, 신권) 2,000만 원 사진 (BK은행) 5매, 각 서울중앙지방법원 2017고합449 사실조회회신(관세청 공문, BL, 삼성세무서), 사실조회 회신(답변), AF의 알선·청탁비위 조사결과, 관세청 공문(중앙 징계위에 대한 공무원 징계의결 요구)

1. (통화녹음 자료) 2016. 2. 18.자, 2016. 4. 20.자, 2016. 5. 22.자 각 A.W의 통화녹음 파일 녹취서 1부, 2016. 5, 3.자 Y.W의 통화녹음 파일 녹취서 1부, 2017. 2. 6.자 녹취서 1부, 각 CD 파일(Incoming_Call-A_대표님-20160218_004635.amr, Outgoing_Call-A_대표님20160420_230543.amr, Incoming_Call-Y_EC_대표 `-20160503_105513.amr, Outgoing_Call-A_대표님-20160522_210853.amr), 2015. 4. 24. 16'26'21.mp3

1. (언론보도) 2017. 2. 3.자 BN 보도 1부, 2017. 2. 3.자, 2017. 2. 6.자 각 BO 보도 1부, 2017. 1. 13.자 BP 보도 1부, 2017. 1. 20.자, 2017. 2. 8.자 각 BQ 보도 1부, 2017. 2. 15.자, 2017. 1. 6.자, 2017. 1. 13.자 각 BR 보도 1부, 2017. 2. 20.자 BS 보도, 2017. 3. 3.자 BT 보도 1부, 관세청 보도자료 사본 1부, 2016. 7. 7. 시계 밀수업자 단속 관련 기사 출력물 1부, [BU 단독] BV 언론기사, BW 언론기사, BX 언론기사, BY 언론기사, BZ 언론기사, [단독] 'CA' 언론기사, [BU 단독] 'CB' 언론기사, CC신문기사 1부, 'CD' 언론기사, CC 신문기사 1부, "CD" 언론기사

1. (수사보고) AH과 A 간의 전화 통화내역 확인 보고, CE 부장 Y 임의제출 PC 분석 보고, 관련 사건기록 첨부 관련, X 등기부 확인, AO 출입국 현황 첨부(2017. 4. 2. 현재 입국), W에게 200만 원 송금한 AO 명의 계좌 거래내역 첨부, 피의자에 대한 별건 사건기록 첨부

[판시 제2 사실] - 피고인 C1. 피고인의 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질)

1. 증인 CF, CG의 각 법정진술

1. CH에 대한 검찰 피의자신문조서 사본

1. 계좌기래내역(증거기록 456쪽), 캡쳐화면 사진, 계좌거래내역(2015. 7. 1.~2016. 6. 30.)

1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 사건처분내역, 판결문 출력물 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(징역형 선택)

나. 피고인 C : 한국마사회법 제50조 제1항 제1호, 제48조 제1항 제2호(포괄하여, 벌금형 선택)

1. 경합범처리

피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 노역장유치

피고인 C : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 추징

피고인 A : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항 유죄 판단의 근거(피고인 A에 관하여)

1. 변호인의 주장 요지

가. 피고인은 AF가 송금한 돈으로 구입한 200만 원 상당의 상품권을 Y으로부터 받아 이를 그대로 J에게 전달하는 역할만 하였으므로 알선수재의 죄책을 지지 않는다.

나. 피고인은 공소사실과 같이 2016. 5. 26. AF로부터 2,000만 원을 받은 사실이 없다. 피고인에게 2,000만 원을 주었다는 AF의 진술은 AF가 검찰에서 자신의 차명계좌에 대한 수사에서 벗어나기 위해 허위로 지어낸 것에 불과하다.다. 피고인은 J의 지시에 따라 AH을 민간인인 J에게 추천하였을 뿐, 공무원에게 청탁의 취지를 전달하거나 직접 청탁한 사실이 없으므로 알선수재죄에서의 알선행위가 존재하지 않는다.

라. 피고인은 AH이 AD 세관장으로 임명되기 전에 AF에게 금품을 요구하거나 받기로 약속한 적이 없으므로, 설령 AF로부터 2,000만 원을 수수하였다 하더라도 사후적 공여일 뿐이어서 알선수재죄가 성립하지 않는다.

2. 200만 원 수수 부분에 관한 판단

가. 인정되는 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

1) 피고인은 2016. 12. 4. J에 대한 직권남용권리행사방해 등 사건과 관련하여 검찰에서 참고인조사를 받으면서 'AH이 임명되고 나서 1, 2주 후 BF에 있는 BE에서 AH, AF와 저녁 식사를 하였는데, 그 때 AH으로부터 포장지로 밀봉된 상품권을 받아 J에게 전달하였고 그 액수가 얼마인지는 알지 못한다'는 취지로 진술하였고(증거기록 364쪽), 이어 2017. 2. 6. 위 사건의 재판에 증인으로 출석하여 'Y과 함께 AF, AH을 만난 자리에서 Y을 통해 AH 쪽으로부터 상품권을 받아 J에게 전달하였다'고 진술하였다(증거기록 446쪽),3)

2) 그러나 J은 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 상품권을 전달받은 적이 없다고 진술한다.

3) AH과 Y은 이 법정에서, AH이 AD세관장으로 임명된 후 피고인, AF와 함께 저녁 식사를 한 적이 있지만 그 자리에서 상품권이 오고간 사실은 없다고 진술하고 있고, AF의 법정진술도 이에 부합한다. 또한 AF, Y, W은 이 법정에서, 판시와 같이 AH 이 2016. 2. 4.경 피고인에게 전달하라며 AF에게 현금 200만 원을 주었고, AF는 같은 날 Y에게 피고인에게 전해달라고 하면서 W의 계좌로 200만 원을 송금하였으며, W이 다음날 위 계좌에서 200만 원을 인출하여 Y과 함께 같은 금액의 백화점 상품권을 구입한 후 이를 피고인에게 전달하였다고 진술하고 있다.

4) 피고인은 위 상품권을 전달받을 당시 별다른 수입이 없어 경제적으로 어려운 상황이었고, J으로부터 수차례 금전적 지원을 받은 적이 있다. W은 수사기관에서, J이 명절에 피고인과 자신 등에게 현금을 주었고 원래 돈이 많은 사람이라 상품권 200만 원을 받지는 않았을 것이라고 진술하였고, Y도 이 법정에서, 피고인으로부터 상품권을 J에게 전달하였다는 취지의 말을 듣기는 하였지만 그 시기가 분명하지 않고 피고인의 평소 행동에 비추어 거짓말이라고 생각했다고 진술하고 있다.

5) 검찰은 J이 피고인과 공모하여 AD 세관장 인사에 관하여 청탁 또는 알선을 하고 그 명목으로 200만 원 등을 수수하였다는 혐의[특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (알선수재)로 J을 입건하여 수사를 하였으나, 2017. 5. 2. J이 피고인으로부터 위 200만 원으로 구입한 상품권을 전달받았다는 사실을 입증할 만한 증거가 부족하다는 이유로 혐의없음 처분을 하였다.

나. 판단

위 사실관계에 나타난 200만 원 금품의 제공 및 수수 당시 AF, AH과 Y, W 등의 인식과 의사, 위 200만 원의 성격과 전달 과정 등에 비추어 보면, AF, AH으로부터 2200만 원 상당의 금품을 수수 내지 영득한 주체는 피고인이라 할 것이고, 설령 피고인이 그 주장과 같이 위 상품권을 J에게 전달하였다 하더라도 이는 피고인이 취득한 금품의 소비방법 또는 범죄가 성립한 후의 사정에 불과하다(나아가 위와 같은 관련자들의 진술 내용, 피고인과 J의 관계, 당시 피고인의 경제적 상황 등으로 볼 때, 피고인이 J에게 위 상품권을 전달하였다고 인정하기도 어렵다).

따라서 피고인이 AD세관장의 인사에 관하여 알선 또는 청탁한다는 명목으로 200만 원 상당의 금품을 수수하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다.

3. 2,000만 원 수수 부분에 관한 판단

가. 증거관계 및 이에 따른 쟁점

피고인은 검찰에서 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 전체에 관하여 일체의 진술을 거부하였고, 공판에서 AF로부터 공소사실과 같이 2,000만 원을 받은 사실이 없다고 다투고 있다.

이에 반하여 AF는 검찰 제3회 조사 무렵부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실과 같이 피고인에게 현금 2,000만 원을 주었다고 진술하고 있으므로, 이 부분 공소사실의 쟁점은 직접증거인 AF 진술을 관련자들의 진술과 객관적인 자료 등에 비추어 신빙할 수 있는지에 모아진다.

나. 관련 법리

1) 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하여야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니며(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 참조), 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조).

2) 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수 사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중

인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조).

다. 인정되는 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

1) 피고인과 AF가 알게 된 경위

AF는 5~6년 전 친구의 친척을 통해 Y을 알게 되어 친하게 지내던 중, 2015. 11.~12.경 Y으로부터 힘이 좀 있고 돈도 있는 분을 모시는 친구라며 피고인을 소개받았다.

2) AF에 대한 검찰 조사과정 AF는 이 사건 수사과정에서 검찰에 참고인으로 여러 차례 출석하였는데, 2017. 3. 24. 제1회 조사와 2017. 4. 1. 제2회 조사에서는 앞서 본 200만 원 교부 사실만 진술하고 2,000만 원에 관하여는 진술하지 않았다[위 제2회 조사에서 AF가 위 200만 원을 중국 지인인 AO에게 부탁하여 W의 계좌로 송금하였다고 진술함에 따라 검찰은 2017. 4. 3. AO의 출입국현황과 A0 명의 계좌의 거래내역을 조회 하였다(증거기록 730, 739)]. 그 직후 AF는 2017. 4. 3. 19:40경부터 다음날 01:10까지 담당 검사와 면담한 후 피고인에게 2,000만 원을 교부하였다는 취지가 포함된 자필 진술서를 작성하였는데, 그 구체적 내용은 '2016. 6.경 서울 강남구 CI 근처 한우고기집에게 피고인과 식사를 하면서 비상금 계좌에서 틈틈이 인출해 모아둔 현금 2,000만 원을 주었다'는 것이 다(증거기록 749쪽). AF는 이 법정에서, 위와 같이 2,000만 원 교부 사실을 말하게 된 동기에 관하여 '피고인에게 2,000만 원을 준 사실이 밝혀져 처벌받을까봐 조마조마했는데 면담 과정에서 검사가 민간인을 상대로 한 알선은 죄가 되지 않는다고 알려주어 이를 밝히게 되었다'는 취지로 진술하고 있다.

그 다음날 이루어진 제3회 조사에서 AF는 위 진술서와 동일한 내용으로 진술하면서 A0 명의의 계좌가 자신의 차명계좌임을 인정하였고, 다만 2,000만 원의 교부 시점을 '2016. 5. 말경'으로, 2,000만 원의 출처를 '러시아 도료 수입사업을 하는 CJ에게 5,000만 원을 투자했다가 2016. 3. 말 또는 4. 초순경 돌려받은 2,000만 원'이라고 진술을 일부 변경하였다(위 조사에서 검찰은 AF에게 앞서 조회한 AO 명의 계좌의 거래 내역을 제시한 것으로 보인다).

AF는 2017. 4. 5. 제4회 조사에서 2,000만 원을 CJ의 동생인 BI을 통해 돌려받았다고 진술하고, 이와 관련된 BI 명의의 통장 사본을 제출하였다.

3) 2,000만 원을 교부한 일시·장소 AF는 위와 같이 '2016. 5. 말경 서울 강남구 AU에 있는 AV 식당에서 피고인을 만나 식사를 하면서 피고인에게 현금으로 2,000만 원을 교부하였다'고 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 같은 내용의 진술을 유지하고 있다.

실제로 AF와 피고인 사이의 통화내역(기지국 위치 포함)과 AO 명의 계좌와 연동된 체크카드 결제내역에 따르면, 피고인은 2016. 5. 26. 저녁 구리시에서 서울 강남구 AU으로 이동하면서 AF에게 3차례 전화하고 AF는 18:22경 피고인에게 전화한 사실(증거기록 909쪽), AF가 같은 날 19:07경 위 식당에서 위 체크카드로 식사대금 79,000원을 결제한 사실이 확인된다. 이에 미루어 보면, 피고인과 AF는 그 날 18:30경부터 19:10경까지 위 식당에서 함께 식사한 것으로 보인다.

4) 2,000만 원의 출처

위와 같이 AF는 '2016. 3. 말 또는 4. 초순경 CJ에 대한 투자금 중 2,000만 원을 현금으로 돌려받아 피고인에게 교부하였다'고 진술하고 있는데, 실제로 AO 명의의 계좌와 BI 명의의 AP은행 계좌(계좌번호 CK)의 입출금 내역에 따르면, 2015. 5. 26.부터 같은 달 28.까지 AO 계좌에서 BI 계좌로 합계 5,000만 원이 이체되고(증거기록 774쪽), 2016. 4. 1.과 4. 2. 양일에 걸쳐 BI 계좌에서 합계 2,000만 원 이상이 인출된 사실이 확인된다.

5) 2,000만 원의 교부 방법

AF는 이 법정에서, 현금 2,000만 원을 중(中)봉투에 넣어 식당에 가져갔는데, 위식당은 주차장이 식당 입구 바로 앞에 있고 위 돈봉투가 양복 안주머니에 잘 들어가지 않아 차에서 내릴 때 손에 들고 식당으로 들어갔고, 위 식당의 마루 테이블에 앉아 피고인과 식사를 하다가 식탁 옆으로 돈봉투를 건넸으며, 당시 식당에는 손님이 별로 없었다고 진술하고 있다.

5만 원권 400장을 봉투에 넣으면 두께가 4.5 내지 5㎝이고, 위 돈봉투를 양복 안주머니에 넣을 경우 봉투에 상당한 구겨짐이 생길 것으로 보인다. 또한 위 식당은 출입구를 기준으로 앞뒤보다 좌우가 훨씬 긴 형태로 식당 입구 바로 앞에 12면의 주차구획이 좌우 일렬로 설치되어 있고, 식당 내부는 홀(의자식 테이블 6개)과 마루(좌식 테이블 12개) 및 방(좌식 테이블 20개)으로 구성되어 있으며, 방과 마루는 미닫이문으로 분리되어 있다.

한편, 앞서 본 바와 같이 피고인과 AF의 식사 시간은 대략 30~40분 정도로 보이는데, 그 시간대를 전후하여 위 식당의 손님은 3개 팀이었고 그 중 1개 팀은 홀이나 마루에서, 2개 팀은 방에서 식사를 하였을 것으로 추정된다.

6) 2,000만 원 교부 사실의 자진 신고AF는 위와 같이 검찰에서 피고인에게 인사 청탁 내지 알선의 대가로 2,000만 원을 교부하였다고 진술한 후, 위 200만 원 교부 사실과 함께 관세청에 자진 신고하였다. 이에 따라 AF는 2017. 4. 중순경 CL세관으로 전보조치되었고, 관세청 감찰팀에서 비위사실에 관한 조사를 받은 후 2017. 5. 24. 중징계 의견으로 중앙징계위원회에 회부되었다(AF는 징계절차에서도 기존 진술을 대체로 유지하고 있다).

7) 피고인의 계속적인 대가 요구

피고인은 평소 씀씀이가 컸던 것으로 보이는데, 2016년 초경에는 별다른 수입이 없어 경제적으로 어려운 상황이었다.

피고인은 판시와 같이 2016. 2. 5.경 AF, AH으로부터 200만 원의 상품권을 전달받았음에도 세관장 인사와 관련해 제대로 대가를 받지 못하였다며 불만을 토로하였고, W도 이에 동조하면서 2016. 2. 18. 피고인에게 '세관장이 됐으면 인사를 해야 되는데, Y이 돈을 받고 나면 사업을 못 한다고 생각을 해서 AF나 세관장에게 그런 생각을 심어줬다. 그러니까 인사에 대한 개념이 없어서 말도 안 되게 500만 원이 나오고 상품권 200만 원이 나오고 하는 거다. 그래서 내가 Y에게 뭐라고 했다'라는 취지로 말하였으며, 이후 피고인도 2016. 4. 20. W에게 'Y이 아무 도움도 안 되는 세관장을 앉혀 놓고 돈도 못 받았다. AF에게 세관장 앉힐 때 돈이 들어 빚이 생겼다고 말하니 미안하다고 하더라'는 말을 하였다.

위와 같이 피고인은 AH이 AD세관장으로 임명된 후 처음에는 Y을 통해 AF에게 금품을 요구하였으나 Y이 AF와의 오랜 친분 때문에 적극적으로 금품을 요구하지 못하자, 피고인이 직접 나서 AF에게 4,000 내지 5,000만 원 정도의 금품을 요구하기 시작했던 것으로 보인다. 즉 피고인은 2016. 5. 22. W에게 "… 그리고 AT 되면 내일 발표한다니까 그 다음에 줄줄이 만나자, 세관장도 만나고 … 이렇게 한 다음에 한 곳에 모아 보려고, 모여 봅시다, 같이 밥 먹읍시다. 내가 이렇게 해줬으니 그러면 당신도 뭔가 내놔야지, 하고 요구할 거야. 그거는 Y이한테는 얘기하지 말고"라고 말하는 등 AD세관장 인사 알선에 대한 대가를 더 강하게 요구할 것임을 내비쳤다(증거기록 226쪽). 한편 AF는 피고인의 금품 요구와 관련하여 수사기관에서 '30년 동안 공직생활을 한 공직자로서 너무 모멸감을 느꼈다'고 진술하였고, 이 법정에서도, '피고인이 세관장 인사에 비용이 들어갔으니 돈을 달라는 식으로 말하였고 AH을 자리에 넣을 수 있으면 뺄 수도 있다는 이야기도 하였다. 정확히 기억은 못 하겠지만 피고인은 꾸준히 금품을 요구했고 나는 꾸준히 방어를 했다. 그러나 AT 인사 이후에는 나도 그 영향력을 인정할 수밖에 없었기 때문에 더 견디기 어려워 거의 빼앗기다시피 돈을 주게 된 것이다'라는 취지로 진술하고 있다.

8) AH, AS, AF의 이례적 인사 내용AH은 당초 관세청이 청와대에 제출한 AD세관장 후보자 명단에 포함되어 있지 않아 통상적인 고위공무원 인사 방식에 따르면 AD 세관장에 임명될 수 없는 상황이었는데, J이 CN 대통령 비서실 CO비서관을 통해 이력서를 전달한 결과 AI AD 세관장으로 임명되었다. AT은 내부 승진이 아닌 CP 실장이 임명되는 경우가 많았고 AS은 2015. 3.경 CM을 끝으로 퇴직하고 그 후 1년이 넘었기 때문에 그의 AT 임명은 관세청 안팎에서 매우 이례적인 인사로 받아들여졌다. AF는 이 법정에서, AS이 AT으로 임명되는 것을 보고 피고인의 영향력을 인정할 수밖에 없어 AT 임명 직후에 피고인에게 2,000만 원을 교부하게 되었다고 진술하고 있다(AF는 2,000만 원 교부 시점에 관하여 검찰에서도 일관되게 AT 인사 발표 직후라고 진술하였다). AF 역시 2016. 7. 정기인사에서 한직으로 분류되는 AD세관 조사과장으로 있다가 평정을 잘 받을 수 있어 승진 코스로 여겨지는 CQ과 CR팀장으로 보임되었다.

9) 피고인의 사업권 등 이익 요구

피고인과 Y은 AF에게 앞서 본 바와 같이 금품을 요구하는 것과 별도로 관세청 관련 사업권 등의 이권을 얻고자 꾸준히 시도하였고, 실제로 Y이 운영하는 주식회사 AC이 관세청 주관 CS를 기획하기도 하였다(증거기록 424쪽). 또한 피고인은 AF에게 AL 이용시 편의 제공을 요구하고, 2016. 7.경에는 지인 가족이 고가의 시계를 신고 없이 들여오다 적발된 사건을 무마해 달라고 부탁하였으며, 중국이나 미안마 쪽의 수출입 관련 사업을 위해 거래처를 소개해 달라고 요청하기도 하였다.

10) 수사과정에서 AF에 대한 접촉 시도AF의 관세청 동료인 CT는 2017. 4.경 당시 피고인의 변호인이자 평소 알고 지내던 CU 변호사로부터 '피고인은 AF 과장으로부터 2,000만 원을 받은 사실이 없다고 하고 AF 과장은 피고인에게 2,000만 원을 주었다고 진술하는데, 어떻게 된 것인지 내용을 알아봐 달라. 피고인과 AF는 서로 같은 입장인데, 다 잘 돼서 잘 끝났으면 좋겠 다'는 말을 듣고 AF에게 이를 전하였다.

이에 AF는 화를 내며 '나는 분명히 피고인에게 돈을 주었다. 피고인에게 돈을 준 것이 후회돼 검찰에서 모두 사실대로 진술하였다. CU 변호사에게 나는 이미 검찰에서 사실대로 이야기했기 때문에 다 끝난 일이니 더 이상 연락 안 했으면 한다고 말해 달라'는 취지로 답하였다(CT 증인신문 녹취서 3쪽).4)

라. 구체적인 판단

1) 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 특히 ① 피고인에게 2,000만 원을 교부하였다는 AF의 진술이 2017. 4. 4.경부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 특별히 이와 배치되는 객관적 자료가 발견되지 않는 점, ② AE급 공무원인 AF는 신분상 불이익을 감수하고 검찰에서 2,000만 원 교부 사실을 진술하고서 관세청에 자진 신고한 점, ③ AF는 검사와의 면담 과정에서 자신이 알선 범죄로 처벌되지 않는다는 사실을 알게 되어 위 2,000만 원 교부 사실을 밝히게 되었다고 진술하고 있는데, 경험칙상 이러한 진술 동기를 수긍하지 못할 바 아닌 점(오히려 AF가 피고인을 모함하거나 음해할 만한 사정은 전혀 보이지 않는다), ④ 2,000만 원의 전달 시기 방법 및 자금 출처에 관한 AF의 검찰 진술은 AF와 피고인 사이의 통화내역, AO, BI 명의의 각 계좌 거래내역 등의 객관적 자료가 제시되기 전에 이루어졌을 뿐 아니라 이와 대체로 일치하는 점, ⑤ 위 식당에서 2,000만 원을 교부할 때의 구체적 상황에 관한 AF의 진술은 식당 주인의 법정 진술이나 검찰수사관의 현장 답사 결과에 부합하는 점, ⑥ AF는 피고인이 인사 청탁의 대가를 직·간접적으로 요구하는 상황에서 피고인이 자기가 속한 조직의 AT 임명까지 좌지우지하고 관행상 불가능해 보이는 인사까지 관철시키는 모습을 보고서는 피고인의 요구를 마냥 거부할 수 없었을 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인과 AF는 2016. 5, 26. 외에는 둘이서만 별도로 만나 식사를 한 적이 없는 것으로 보이는데, 그날 멀리서부터 와서 짧은 시간 동안 식사만 하고 헤어질 만한 다른 용무나 용건이 있었는지 의문인 점, ⑧ 피고인과 AF는 그 후에도 이전과 같은 빈도로 연락을 하며 원만한 관계를 유지했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 2,000만 원을 교부하였다는 AF의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다.

2) 한편 변호인은, 검사가 AF에게 차명계좌에 대한 수사를 하지 않는 대신 피고인과 관련한 허위 진술을 유도했을 가능성이 높기 때문에 AF의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 5) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 AF가 제1회 조사에서 AO 명의 계좌의 존재를 숨기기 위해 위 200만 원을 현금으로 전달하였다고 허위로 진술한 점(나아가 Y과 위와 같은 허위 진술을 모의한 정황도 엿보인다), 검찰은 제2회 조사에서 드러난 위 차명계좌에 대하여 수사를 시작하였는데, AF가 그 직후 담당 검사와 수시간에 걸쳐 면담을 하고서 비로소 피고인에 대한 2,000만 원 교부 사실을 진술한 점, AF가 이 법정에서 위 차명계좌에 관하여는 증언을 거부하는 등 이를 숨기고자 하는 욕구가 여전히 강한 점 등으로 볼 때, 위 차명계좌에 AF 자신이나 그 거래상대방의 범죄 내지 비리와 관련된 단서가 있어 이에 대한 수사 가능성에서 벗어나고자 하였고, 이러한 동기가 AF의 진술에 영향을 미치지 않았나 하는 의심이 들기는 한다.

그러나 ① 일반적으로 진술인이 위와 같은 궁박한 처지에 있었다 하여 곧바로 그의 진술을 허위라고 단정할 수는 없고 다른 여러 정황들을 고려하여 진술의 신빙성을 평가해야 하는데, AF의 위 2,000만 원 교부 진술은 앞서 본 바와 같이 이를 뒷받침하는 정황이 다수 존재하는 점, ② 무엇보다 AF의 신분으로 볼 때 자신에 대한 엄청난 인사상 불이익을 감수하면서까지 2,000만 원 교부 사실을 지어낼 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 변호인이 들고 있는 사유만으로는 AF 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다.6)

3) 따라서 피고인이 AF에게 인사 청탁에 대한 대가를 계속적으로 요구하였고, 그 과정에서 공소사실과 같이 2,000만 원을 수수하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다.

4. 알선행위 해당 여부에 관한 판단

가. 관련 법리

알선수재죄에서 '알선'이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에

관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). 또한 금품 수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄가 성립하지 아니하지만, 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품 수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁 · 알선해준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄가 성립할 수 있으며, 금품 수수의 명목이 된 청탁·알선의 상대방은 구체적으로 특정될 필요는 없다 하더라도 최종적으로는 공무원일 것을 요하고 또 청탁·알선의 대상이 그의 직무에 속한 사항이거나 그가 취급하는 사건 또는 사무에 해당하여야 하지만, 중간인물은 반드시 공무원일 필요는 없고 공무원이라 하더라도 청탁·알선의 대상이 반드시 그의 직무에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).

나. 판단

AF가 AH에게 AD세관장 희망 의사를 확인한 후 Y을 통해 피고인에게 AH을 AD세 관장으로 추천해 달라는 의사를 전달하였고, 이에 피고인이 그 인사권자인 대통령에 대하여 영향력을 행사할 수 있는 J에게 AH을 AD 세관장으로 추천하였으며, 그 후 AH 이 AD세관장에 임명되자 피고인이 AF로부터 위 인사 청탁의 대가로 금품을 수수하였음은 앞서 본 바와 같다.

따라서 설령 피고인이 J의 지시로 AD세관장에 적합한 인물을 물색하는 과정에서, AF로부터 위와 같은 의사를 전달받아 공무원이 아닌 J에게 인사 추천을 한 것이라 하더라도, J이 대통령에게 영향력을 행사할 수 있는 중간인물임을 잘 알면서 AH을 추천하여 AF가 원하는 방향으로 AD 세관장 인사가 이루어지도록 도운 이상, 피고인의 행위는 알선수재죄에서 말하는 알선행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

5. 사후적 공여 주장에 관한 판단

'알선'이란 '일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위'를 의미하므로, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도7067 판결 등 참조).

따라서 변호인의 주장과 같이 AH이 AD 세관장으로 임명되기 전에 피고인과 AF 사이에 금품의 요구 또는 약속이 없었다 하더라도, 알선행위 후 금품을 수수한 이상 알선수재의 죄책을 부담함에 아무런 영향이 없다.

양형의 이유

1. 피고인 A7)

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하

나. 선고형의 결정이 사건 범죄는 피고인이 이른바 대통령의 비선실세이던 J의 관세청 인사 개입에 관여하면서 J에게 지인을 통해 소개받은 세관공무원을 추천함으로써 실제 AD 세관장에 임명되도록 한 후 위 지인 등으로부터 위 인사 청탁 내지 알선 등의 대가로 합계 2,200만 원의 금품을 수수한 것이다. 알선의 대상이 된 공무원의 직무가 AN급 세관공 무원인 세관장 임명에 관한 사항이고, 실제로 피고인의 알선이 위 공직 인사에 영향을 미쳐 청탁의 내용이 실현된 점, 위 알선·청탁의 대가를 피고인 자신이 직접 또는 중 간의 제3자를 통해 계속적으로 요구한 점 등에서 죄질과 범정이 무겁다.

다만, 알선·청탁의 내용과 결과에 비해 그 대가로 수수한 금액이 그다지 크지는 않은 점, 피고인에게 동종 및 실형 전과가 없는 점 등의 유리한 정상이 있다.

이와 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사항을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 C.

가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 7,000만 원 이하

나. 선고형의 결정이 사건 범행은 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 장기간 법망을 피해 장소를 옮겨다니며 사설경마 센터를 운영한 것으로, 사설경마는 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적 해악이 크다는 점에서 죄질과 범정이 가볍지 않다.

다만 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인의 범죄는 판결 이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우

와 형평을 고려하여야 하는 점 등의 유리한 정상이 있다.

무죄 부분

1. 피고인 A, B에 대한 사기의 점

가. 공소사실의 요지

피고인들은 지인 사이이고, CV은 피고인 B의 지인으로서 피고인들이 함께 운영하던 'CW' 사무실에 출입하면서 피고인 A의 배경과 그가 주식에 투자하고 있는 사실 등을 알게 되었는데, 피고인 B는, 그때부터 수시로 피해자에게 피고인 A의 배경을 자랑하였고, CW 사무실에 드나드는 사람들을 가리키며 'CX(피고인 A의 가명)가 다른 사람들의 돈을 굴리면서 주식 투자를 해주고 있다. CY 주식 등을 통해 많은 돈을 벌어주었 다'라는 등의 말을 하면서 CV의 환심을 샀다.

피고인들은 2015. 5. 중순경 서울 강남구 CZ에 있는 CW 사무실에서 CV과 함께 주식 관련 대화를 하다가 '주식 정보 소스가 곧 생긴다'라는 등의 말을 하였고, 이에 관심을 가진 CV에게 며칠 후 재차 'DA라는 회사 주식에 투자한다. 얼마 전에 M&A;를한 회사인데 회사 내부자로부터 곧 새로운 사업 아이템을 발표하면서 주가를 올릴 거라는 정보를 받았다. 높은 분들도 자금을 투자하여 함께 운용할 것이다'라고 말하였으며, CV이 자신도 돈을 투자할 뜻을 내비치자 CV에게 '현재 모금 목표액에 1억 원만 남아 있어 그 이상은 투자할 수도 없다. 투자를 하려면 내가 지정하는 계좌로 2015. 7. 28. 주식시장 마감 전까지 돈을 보내라. 그 날 주식을 사야 하니 그 날이 지나면 투자할 수 없다. 1~2개월 내에, 늦어도 3개월 내에는 2~3배의 수익을 내줄테니 수익금을 나누어 갖자'라고 제의하였다.

그러나 당시 피고인들은 DA 회사의 내부자로부터 새로운 사업 아이템 등 주식 정보를 받은 사실이 없었고, 다른 사람들의 자금을 유치한 사실이나 그에 대한 계획이 없었으며, DA 주식 매수 후 1개월 이상 보유하면서 주가가 오르기를 기다릴 계획도 없었기 때문에 위와 같은 말들은 모두 사실이 아니었고, CV로부터 돈을 받더라도 약속한 대로 주식 투자를 하여 수익을 내줄 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 CV을 기망하여 이에 속은 CV로부터 2015, 7. 28.경 피고인 A가 지정한 W 명의의 DB은행 예금계좌(계좌번호 DC)로 8,000만 원을 송금받았다.

이로써 피고인들은 공모하여 피해자 CV로부터 주식 투자금 명목으로 8,000만 원을 편취하였다.

나. 피고인들의 변소 요지

피고인들은 CV에게 함께 DA 종목에 투자하자고 하였을 뿐 공소사실과 같이 기망하여 투자금을 받은 사실이 없고, 설령 피고인들의 기망행위가 인정된다 하더라도 CV의 처분행위와 아무런 인과관계가 없다.

다. 판단

이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피해자 CV의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실과 같이 늦어도 3개월 내에 2~3배의 수익을 내주겠다고 말하여 이에 속아 투자하게 되었다는 취지의 CV의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.

1) CV은 피고인들이 자신에게 공소사실과 같이 원금 보장과 함께 3배의 수익을 약속하면서 투자를 권유하여 이를 믿고 W의 계좌로 주식 투자금 8,000만 원을 송금하였다고 진술한다. 그러나 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 CV에게 위와 같이 거짓말을 한 적이 없다고 진술하고 있고, 설령 피고인 A가 DA 주가가 하락한다며 피고인 B에게 불만을 표시하는 CV에게 '그 정도 돈은 막말로 제가 해도 하니까 그런 것은 자꾸 이야기하지 마세요'라고 말한 적이 있다고 하더라도(B 증인신문 녹취서 18쪽), 이를 법적인 구속력이 있는 원금 보장의 의미로 볼 수 있는지 의문이다(그 발언 시점이 CV이 피고인들에게 주식 투자금 명목으로 8,000만 원을 교부한 이후이므로 이는 사기죄의 성립 여부와 무관하기도 하다).

2) 피고인 B는 이 법정에서 DA 종목에 투자하게 된 경위에 관하여, 피고인들과 CV이 피고인 A의 사무실에서 주식 이야기를 많이 하였는데, 그 무렵 누가 먼저랄 것도 없이 사무실에 DA 종목이 괜찮다는 이야기가 돌았고, 그러던 중 차를 마시다가 우연히 만난 DA의 대주주 DD으로부터 DA의 주가가 곧 상승할 것이라는 말을 듣게 되면서 DA 투자에 대한 공감대가 형성되어 주식 투자로 이어졌을 뿐이라고 진술하고 있다(B 증인신문 녹취서 45쪽).

3) CV은 위와 같이 8,000만 원을 송금하여 DA 주식을 매수한 후 거의 매일 피고인 B에게 연락해 주가 변동에 관하여 이야기 하면서 DD에게 DA의 정보를 알아보도록 요구하는 등 내부정보 등의 '소스'를 접하고 투자한 주식 매수인이 통상적으로 취하는 행태를 보였고, 피고인 B가 모르는 정보를 먼저 언급하기도 하였다.

4) CV은 이 법정에서, 다년간의 사업 경험상 투자 권유자의 원금 보장, 3배 수익보장 등의 약속은 믿지 않는다고 하면서, 위 주식 투자와 관련하여 '그러한 말들에서 마음의 위안을 찾았을 뿐, 그러한 말들을 믿거나 절대적인 것으로 생각하지는 않았다. 주식을 하다 보면 손해를 볼 수도 있고 그러면 내가 손해를 보고 마는 것이지 어떤 행동을 취할 생각은 없었다. 무슨 계약서를 쓰고 시작한 것도 아니고 그 조건 아니면 안한다는 분위기도 아니었다'는 취지로 진술하고, DA 종목에 투자한 이유에 관해서도 '아무리 지인을 믿고 투자를 하더라도 전체적으로 공시내용 같은 건 일반적으로 확인을 하지 않는가? 내가 DA라는 주식을 확인해 보니 나름 괜찮은 종목이라고 생각되어 투자를 한 것이다'라는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 진술과 CV이 10년 이상 주식투자를 해왔고 현재 외국계 부동산회사에 재직 중인 점 등에 비추어 볼 때, 설령 피고인들이 공소사실과 같은 뉘앙스의 말을 하였다 하더라도, CV이 단지 피고인들의 말만 믿고 단기간에 2~3배의 이익을 얻을 것이라고 생각하여 DA 종목에의 투자를 결정했을 것이라고 보기는 어렵다.

5) 더구나 피고인들과 CV은 DA 주식 투자에 따른 수익 분배에 관하여 아무런 약정을 하지 않았는데, 이와 관련하여 CV은 이 법정에서, 수익이 나면 자신이 반을 가지고 나머지 반은 A, B에게 주려고 했으나 이에 관해 피고인들과 구체적인 협의를 하지는 않았고, 다만 피고인 A가 '수익이 나면 우리 형(피고인 B) 좀 챙겨달라'는 취지의 말을 하였을 뿐이라고 진술하고 있다(CV 증인신문 녹취서 16쪽).

6) 한편, 피고인 B는 CV의 투자 후 DA 주가가 예상과 달리 계속 하락하자 손실을 만회하겠다는 생각에 뒤에서 보는 바와 같이 CV 몰래 그의 주식 투자금을 일부 인출하여 C가 운영하는 사설경마 사업에 투자하였는데, 그 과정에서 손실을 만회하기는커 녕 개인적으로 투자한 돈까지 모두 잃게 되었다. 그러나 피고인 B의 위 투자금 인출행위는 그 시점이 CV이 피고인들에게 주식 투자금 8,000만 원을 교부한 이후이므로 사기죄의 성부에 특별히 영향을 미치지 않는다.

7) 한편 피고인들은 공소사실과 같은 혐의로 서울강남경찰서에서 조사를 받았는데, 경찰은 2017. 3. 15. 제반 사정에 비추어 CV이 단순히 원금과 수익금을 보장한다.는 피고인들의 말에 속아 피고인들에게 8,000만 원을 교부하였다고 보기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음) 의견으로 송치하였다. 위와 같은 CV의 진술 외에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

라. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 사기의 점 및 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.

2. 피고인 A의 한국마사회법위반(도박개장등)의 점

가. 공소사실의 요지

피고인은 2015. 8.경 B 등을 통해 판시 제2항과 같이 사설경마 센터를 운영하던 C를 알게 되었는데, 2015. 10. 하순경 서울 강남구 청담동에 있는 커피숍에서 C로부터 '센터를 운영하면 1개월에 1,000만 원~3,000만 원 정도 벌 수 있다. 돈을 투자하면 수익의 절반을 나눠주겠다'라는 제안을 받게 되자 이를 수락하면서 C의 사설경마 사업 투자금 명목으로 2015. 11. 2.경 9,900만 원, 2015. 11. 4.경 3,000만 원, 2015. 11. 13.경 3,000만 원, 2015. 12. 16.경 2,000만 원, 2015. 12. 18.경 1,700만 원 합계 1억 9,600만 원을 C의 처인 DE 명의의 DF은행 예금계좌(계좌번호 DG)로 송금하였고, C는 위 자금 등을 사용하여 2016. 5.경까지 위 '센터'를 계속 운영하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 2015. 11.경부터 2016. 5.경까지 마사회가 아님에,도 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게

재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하였다.

나. 피고인의 변소 요지

피고인은 C에게 속아 공소사실에서의 1억 9,600만 원을 빌려주었다가 이를 돌려받지 못해 피해를 입었을 뿐, C와 공모하여 사설경마 센터를 운영한 사실이 없다.다. 판단

1) 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피고인과 수익분배 약정을 체결하고 자금을 투자받아 사설경마 센터를 운영하였다는 취지의 C의 일부 법정 진술이 있으나, 한편 증인 CF, CG의 각 법정진술, DE의 계좌 거래내역 등 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.

가) B는 2015. 9.경 C가 운영하는 사설경마 사업에 투자한다면서 피고인으로부터 1억 원을 차용한 후(증거기록 673쪽), DH과 함께 위 1억 원을 포함한 수억 원을 C가 운영하는 사설경마 사업에 투자하였다가 일부는 사기를 당하고 일부는 직접 마권을 구입해 도박을 하다가 모두 탕진하였다.

나) 피고인은 C에게 전화하여 B가 실제로 C가 운영하는 사설경마 사업에 투자하고 있는지 물어보았고, C는 처음에는 B를 위해 그렇다고 말하였으나 결국 피고인을 만나 B가 위 차용금 1억 원을 도박 자금으로 모두 탕진하였음을 알려주었다.

다) 그 후 C는 피고인에게 자신이 운영하는 사설경마 센터에 투자할 것을 권유하였고, 위 차용금 1억 원 중 일부가 타인에게서 빌린 돈이어서 곤란을 겪고 있던 피고인은 C의 친구인 CG에게 사설경마 센터의 운영 방식과 수익에 관하여 물어보는 등 투자 여부를 고민하다 결국 C에게 공소사실과 같이 합계 1억 9,600만 원을 투자하게 되었다. CG은 이 법정에서, 피고인이 자신과 친분이 생긴 후 센터를 하면 돈을 벌 수 있는지 여러 번 물어보았고, 2015년 말경 주점에서 'AY' 등을 만난 후 자신에게 센터에 관해 진지하게 물으며 '이거 하면 진짜 괜찮은 거냐'고 해서 제가 '센터를 하는 사람이 도박만 안 하면 까먹을 일은 없을 것이다'라고 말해주었다고 진술하고 있다(CG 증인신문 녹취서 8쪽).

라) C는 이 법정에서, 피고인으로부터 받은 위 투자금을 새로운 '센터' 개설을 위한 보증금, 외상 마권으로 인한 손실 보전 비용 등 사설경마 센터의 운영 자금과 자신의 도박 자금으로 사용하였고, 2015. 12. 21. 피고인에게 센터 운영에 따른 수익분배 금 명목으로 465만 원을 송금하였다고 진술하고 있다(증거기록 388쪽, C 증인신문 녹취서 23쪽).

마) 그 후 피고인은 C의 사설경마 사업이 수익이 나지 않자 2016. 2. 6. C에게 위 투자금에 대한 차용증 작성을 요구하였고, C는 피고인의 요구에 따라 차용증을 작성하여 주겠다고 말하였다. 이와 관련하여 C는 이 법정에서, '피고인이 돈 2억을 가지고 왔는데 400여만 원밖에 못 주다 보니까 양심의 가책을 많이 느꼈고 미안한 마음에 차용증을 써주겠다고 하였다'고 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 24쪽).

바) 한편, 피고인은 C의 사설경마 센터 운영에 별다른 관여를 한 바 없고, 단지 수익금을 받는 것에만 관심을 두고 있었다. C도 이 법정에서, 피고인과 센터 운영에 관해 논의한 적은 없고, 피고인으로부터 송금받은 자금을 자신이 알아서 집행하였으며, 솔직히 피고인과 센터를 함께 운영한다는 생각은 없었고, 단지 투자를 받았기 때문에 원금과 약속한 이자를 주어야 한다고 생각했을 뿐이었다고 진술하고 있다.

2) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

3) 위에서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고인이 C의 사설경마 센터에 1억 9,600만 원을 투자한 것에서 더 나아가 위 법리에서 말하는 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 C와 함께 위 센터를 운영하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이를 인정하기에 부족하다.

라. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 한국마사회법위반(도박개장등)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.