원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인( 법리 오해, 양형 부당) 1) 법리 오해 횡령의 점에 관하여, 피고인이 피해자에게 피고인 명의 통장을 대여한 사실만으로 위탁관계가 성립한다고 볼 수 없고, 불법원인 급여에 해당하여 반환청구도 인정되지 않는다.

따라서 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없음에도 불구하고 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 4개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 양형 부당) 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 법리 오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 1) 횡령죄와 위탁관계 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자( 또는 기타의 본권 자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁 신임관계가 존재하여야 한다.

이러한 위탁 신임관계는 사용 대차 ㆍ 임대차 ㆍ 위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리 ㆍ 관습 ㆍ 조리 ㆍ 신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁 신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다( 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원 합의체 판결 참조). 횡령죄에 있어서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위에 기인한 것임을 필요로 하지 않는다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결 참조). 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률 상의 지배ㆍ처분이 가능한 상태를 모두 가리키는...