갑이 을에게 “병원 등에서 필요한 생활용품을 구매하고 유통하는 데 필요한 법인을 설립하자. 50:50의 지분으로 각 5,000만 원씩 출자를 하자. 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 을이 가지고 있는 돈으로 발급받아라. 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다.”라고 거짓말하였으나, 갑은 당시 채무가 약 900만 원 정도 있었고, 을이 운영하던 병원의 주식 외에는 가지고 있는 재산이 없어서 현금으로 5,000만 원을 투자할 의사나 능력이 없었는데, 갑이 갑을 기망하여 갑을 기망하여 이에 속은 을로 하여금 갑에게 돈을 투자하게 하고 갑 명의의 은행 계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 갑 주식회사를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 5,000만 원)를 취득한 사안에서, 갑이 을이 마련해 준 서류로 회사설립 절차를 진행하여 갑 회사의 설립등기가 이루어졌는데, 갑 회사의 자본금은 1억 원이고, 1주의 금액은 5,000원이며, 발행주식의 총수는 갑이 각 10,000주인데, 갑 회사의 주주명부에는 갑이 각 10,000주씩을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 갑은 을을 갑 회사에 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있고, 그렇다면 갑은 을로부터 갑 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 을을 갑 회사를 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있고, 갑이 을로부터 갑 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 을을 갑 회사를 설립하면서 을의 예금잔고증명서를 이용하여 주금을 가장납입하였다면, 갑 회사는 을 회사에 대하여 주금 상당의 체당금 반환책임을 부담할 뿐이어서 갑 회사에 대한 사기죄가 성립한다고 보기도 어렵다고 한 사례.

피고인이 갑에게 ‘각 5,000만 원씩 출자하여 회사를 설립하되, 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 갑의 돈으로 발급받고 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다’고 속여 갑으로 하여금 5,000만 원을 투자하게 하고 갑 명의 은행계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 을 주식회사를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 5,000만 원)를 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인과 갑은 을 회사를 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있어 피고인이 갑으로부터 을 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 갑을 피해자로 볼 수 없고, 갑의 예금잔고증명서를 이용하여 주금을 가장납입하였다면 피고인은 을 회사에 주금 상당의 체당금 반환책임을 부담할 뿐이어서 갑에 대한 사기죄가 성립한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 회사 설립과 발기인의 주식 취득, 가장납입에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제325조

피고인

피고인

변호사 이수경

전주지법 2017. 11. 10. 선고 2017노622 판결

원심판결 중 사기죄와 횡령죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사기죄 부분에 대하여

가. 공소사실의 요지

피고인은 2014. 8. 중순경 전주시 완산구 (주소 생략)에 있는 ○○요양병원에서 피해자 공소외 1에게 “병원 등에서 필요한 생활용품을 구매하고 유통하는 데 필요한 법인을 설립하자. 50:50의 지분으로 각 5,000만 원씩 출자를 하자. 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 공소외 1이 가지고 있는 돈으로 발급받아라. 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다.”라고 거짓말하였다.

그러나 피고인은 당시 채무가 약 900만 원 정도 있었고, 피고인이 운영하던 공소외 2 주식회사의 주식 외에는 가지고 있는 재산이 없어서 현금으로 5,000만 원을 투자할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 9. 1. 5,000만 원을 투자하게 하고 피해자 명의 신한은행 계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 5,000만 원)를 취득하였다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으나, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인과 고소인 공소외 1은 각 5,000만 원씩 출자하여 요양병원 등에 사용되는 용품 유통회사를 설립하여 공동으로 운영하되, 우선 공소외 1이 가지고 있는 돈으로 예금잔고증명서를 발급받아 회사를 설립하고, 피고인이 추후에 자신의 출자분 5,000만 원을 납부하기로 한 사실, ② 피고인은 고소인 공소외 1이 마련해 준 서류로 회사설립 절차를 진행하여 2014. 9. 1. 공소외 3 회사의 설립등기가 이루어진 사실, ③ 공소외 3 회사의 자본금은 1억 원이고, 1주의 금액은 5,000원이며, 발행주식의 총수는 보통주식 20,000주인데, 공소외 3 회사의 주주명부에는 피고인과 고소인 공소외 1이 각 10,000주씩을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다.

2) 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인과 고소인 공소외 1은 공소외 3 회사를 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있고, 그렇다면 피고인은 고소인 공소외 1로부터 공소외 3 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 고소인 공소외 1을 이 부분 공소사실의 피해자로 볼 수 없다.

또한 피고인의 주장과 같이 피고인과 고소인 공소외 1이 공소외 3 회사를 설립하면서 고소인 공소외 1의 예금잔고증명서를 이용하여 주금을 가장납입하였다면, 피고인은 공소외 3 회사에 대하여 주금 상당의 체당금 반환책임을 부담할 뿐이어서( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 참조), 고소인 공소외 1에 대한 사기죄가 성립한다고 보기도 어렵다.

3) 그럼에도 이러한 사정을 살피지 않은 채 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는, 회사의 설립과 발기인의 주식 취득, 가장납입에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 건조물침입죄와 절도죄 부분에 대하여

이 부분 주장은 실질적으로는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 파기의 범위

원심은, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 사기죄와 횡령죄에 대하여 하나의 징역형을 선고하고, 나머지 죄에 대하여는 이와 별개로 하나의 벌금형을 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 이 경우 하나의 징역형이 선고된 사기죄와 횡령죄는 소송상 일체로 취급되어야 하므로, 사기죄 부분에 관한 원심판단에 잘못이 있는 이상 징역형이 선고된 나머지 부분까지 함께 파기되어야 한다. 다만 별개의 벌금형이 선고된 나머지 부분은 소송상 별개로 분리 취급되므로, 파기 범위에 속하지 아니한다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 사기죄와 횡령죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화