2007가단 144878 유언공정증서무효확인등

1. P1 (51년생, 남)

2. P2 (56년생, 남)

3. P3 (49년생, 여)

원고들 소송대리인 변호사 강문종

D (46년생, 남)

소송대리인 변호사 노경신

2008. 8. 29.

2008. 10. 17.

1. 피고는 원고들에게 부산 동구 좌천동 XX-XXX 대 134.1㎡와 같은 동 YY-YYYY 대 560.8㎡ 중 각 6949분의 2692 지분에 대하여 부산지방법원 부산진등기소 2006. 11. 28. 접수 제66128호로 마쳐진 소유권이전등기 중 84분의 54지분에 관하여 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 인정사실

가. 원고들과 피고는 망 A와 망 B의 자녀들로서 아버지 망 A는 1989. 5. 19. 사망하 였고(상속지분은 망 B 및 장남인 피고가 각 6/21, 2남 원고 P1이 4/21, 3남 원고 P2가 4/21, 출가한 장녀 원고 P3이 1/21이다), 어머니 망 B는 1992. 2. 6. 사망하였다(상속지 분: 원고들과 피고 각 1/4이다).

나. 분할 전 부산 동구 좌천동 XX-XXX 대 694.9m²는 2003. 10. 29. 같은 동XX-XXX 대 134.1㎡와 같은 동 YY-YYYY 대 560.8㎡로 분할되었는데(이하 분할 전후의 위 토지들을 이 사건 토지라 한다), 그 중 6949분의 2692 지분은 망 A의 소유였다가 2006. 11. 28. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제66128호로 피고 앞으로 1989. 6. 17.자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.다. 공증인가 부민합동법률사무소에는 1989. 1. 31.자로 1989년부공합제403호로 다음과 같은 내용의 유언공정증서가 작성되어 있는데, 그 공정증서의 원본은 현재 없고 원본 작성일에 유언자의 청구에 의하여 교부된 정본만이 남아 있다(이하 이 사건 공정증 서라 한다).

유언자 망 A의 촉탁으로 증인 C, E를 참여시키고 아래와 같이 유언의 취지를 구술하고 이를 필기하여 이 증서를 작성한다. 유언의 취지: 유언자는 자기 소유의 이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분 전부를 수증자(유언자의 자) 피고에게 유증한다. 유언자는 "부산시 사하구 당리동 산 QQ의 Q"에 주소를 둔 원고 P3의 남편 C를 유언의 집행자로 지정하였다. 관계자들: 망 A, C, E공증인은 관계자들의 성명을 모르고 또 면식이 없으므로 동인등이 소지한 주민등록증에 의하여 본인들임을 확인하였다. 이 증서는 유언자 및 증인 등에게 읽어 들려 주고 또 열람케 하였던바 모두 필기의 정확함을 승인하고 각자 아래에 서명날인한다.

라. 그런데, 망 A는 1988년 말경부터 뇌졸중과 그 합병증으로 반신불수의 상태로 혼자서 거동할 수 없었고 사고력 장애로 인하여 글을 읽고 쓰지도 못한 상태였다.

마. 이 사건 공정증서에서 유언의 증인이자 유언집행인으로 되어 있던 C는 이 사건 공정증서의 작성 당일 위 공증사무소에서 피고를 만나, 이 사건 토지의 일부가 도시계, 획지역에 편입될 경우 피고와 보상금을 나누고 남은 토지는 일정 비율에 따라 나누어 갖기로 합의하는 토지 공유지분약정서를 공증받았으나, 망 A의 유언 과정에는 참여하지도 않았고, 그 이후 2006. 8.경까지 피고로부터 유언집행의 임무수행을 요청받은 바 없었다.

바. 이 사건 공정증서의 다른 증인인 E는 망 A의 유언과정에는 참여하지 않고 위 공증사무소에서 제시하는 서류만을 보고 날인이 필요한 곳에 날인해 주었다.

사. 피고는 이 사건 공정증서에서 유언집행자로 지정된 C의 현재 주소를 잘 알고 있었고 망인의 사망 이후부터 C가 위 분할전 토지 전부를 이용하고 있는 사실을 알면서도 C에게 유언집행자로 취임하여 그 임무를 수행하도록 최고도 하지 않은 채, 2006. 8. 7. 부산지방법원 가정지원 2006느단2060호로 유언집행자 C의 해임청구를 하며 필요적으로 의견서를 제출하여야 할 유언집행자의 주소지를 이 사건 공정증서상의 과거 주소지로만 신고하였고, 그에 따라 위 해임신청서가 C에게 수취인불명의 사유로 공시송달됨에 따라 C의 의견제시 없이 유언집행자 해임이 이루어지게 하였다.

[인정근거: 생략]

2. 청구원인에 대한 판단

가. 민법 제1060조는, "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다"고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는바, 민법이 유언의한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것 ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것 ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것 ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조).

나. 위 인정사실에 따라 살피건대, ① 이 사건 공정증서의 작성당시 증인 C는 참석하지 않았고, 증인 E는 유언자의 유언 구수, 공증인의 필기 및 낭독 과정에 참석하지 않았던 것은 인정되므로 증인 요건을 갖추었다고 보기 어렵고, ② 유언자의 당시 건강상태 등에 비추어 유언자가 직접 참석하여 구수하였다고 인정하기도 어려워 그 부분에 대한 이 사건 공정증서의 기재내용을 믿을 수 없고, 달리 유언자의 참석과 구수진술을 인정할 증거가 없으며, ③ 유증을 받은 피고가 망 A가 사망하고도 17년이 경과할 때까지 유언집행자인 C에게 유언집행을 요청하지 않다가 갑자기 2006. 8.경 유언집행자의 주소를 불실하게 기재하여 유언집행자 C의 해임신청을 한 사정에 비추어 이 사건 공정증서의 작성 당시 위 공증사무소에 있었던 피고 역시 위 유언이 요식절차를 거쳐 이루어지지 않았음을 사전에 알고 있었던 것으로 추단된다.다. 그렇다면, 이 사건 공정증서에 의한 유증은 민법 제1068조가 정하는 공정증서에

원인으로 하여 이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분에 대하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기도 원인무효라고 할 것인바, 피고는 다른 재산상속인들인 원고들에게 이 사건 토지 중 6949분의 2692 지분 중 원래 피고가 상속할 지분으로 실체관계에 부합하게 된 84분의 30지분{ }을 초과하는 나머지 지분(이 사건 토지 중 6949분의 2692지분 중 84분의 54 지분)에 대하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기를 말소해 줄 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 모두 인용한다.

판사김동진