누범에 해당하는 전과가 있음에도 원심이 누범가중을 하지 아니한 것이 파기사유가 되는지 여부

누범에 해당함에도 불구하고 원심이 누범가중을 하지 아니하였음은 판결에 영향을 미칠 법률위반이라 할 것이므로 설사 원심의 양형이 적절하다 하더라도 파기되어야 한다.

형법 제35조

피고인

검사 및 피고인

제1심 대전지방법원(67고307 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 7년에 처한다.

원심판결 선고전의 구금일수 중 40일을 위 본형에 산입한다.

압수된 증 제4 내지 제7호는 피고인으로부터 이를 몰수하고 증 제1 내지 제3호는 이를 피해자 공소외인에게 이를 환부한다.

검사는 본건 항소이유의 요지는

첫째로, 원심은 법률의 적용을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 즉 피고인은 전과 9범이며 마지막으로 1961.10.27. 서울·경기지구 보통군법회의에서 특수절도죄 등으로 징역 5년의 형을 받고 대전교도소에서 복역타가 1966.8.7. 만기출소한 자이므로 원심은 마땅히 피고인에게 누범가중을 하여 처단하였어야 했음에도 불구하고 누범가중을 하지 않은 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤고 둘째로, 원심은 피고인에 대한 공소사실을 모두 인정하고 피고인을 징역 7년에 처하였다.

그러나 피고인의 전과 범행방법, 범행후의 정황등을 종합해 볼 때 윈심이 피고인에 대하여 한 양형은 너무나도 가벼워서 부당하다고 하는데 있고

피고인의 본건 항소이유의 요지는

원심은 피고인에 대한 본건 공소사실을 모두 인정하고 피고인을 강도상해죄로 문의·처단하였다. 그러나 피고인은 본건 범행에 있어서 직접 금품을 절취하지도 않았고 피해자에게 상해를 가한 사실도 전혀 없었음에도 불구하고 피고인을 강도상해죄로 문의·처단하였음은 필경, 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있다. 그러므로 먼저 검사의 첫째 항소이유에 대하여 살펴보건대, 일건기록에 의하면 피고인이 1966.10.27. 서울·경기지구 보통군법회의에서 주거침입절도, 특수절도죄로 징역 5년의 형을 선고받고 대전교도소에서 복역타 1966.8.7. 만기출소한 사실. 피고인의 본건 범행일시가 1967.2.4.인 사실을 인정할 수 있고 원심판문에 의하면 원심이 피고인에 대하여 누범가중을 하지 않은 사실등을 인정할 수 있는바 과연 그렇다면 원심은 마땅히 피고인을 단죄함에 있어 누범가중을 하여야 했을 것임에도 불구하고 누범가중을 하지 않으므로써 판결에 영향을 미칠 법률위반을 범하였다는 비난을 면할 도리가 없어 원심판결은 이 점에서 파기됨이 옳다고 할 것이다.

따라서 검사의 항소는 이유있으므로 그밖의 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실과 증거관계)

본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 피고인의 당공정에서의 진술과 전과관계를 첨가하는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인정한다.

(전과관계)

피고인에 대한 범죄사실 모두에「피고인은 1961.10.27. 서울, 경기지구 보통군법회의에서 특수절도죄등으로 징역 5년의 형을 선고받고 1966.8.7. 대전교도소에서 만기출소한 전과 9범인 자로서……」를 삽입한다.

(법률적용)

법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조 에 해당하는바 소정형 중 유기징역을 선택하고 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 동법 제35조 에 따라 누범가중한 형기 범위내애서 피고인을 징역 7년에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 40일을 위 본형에 산입하고 압수된 증 제4 내지 제7호는 본건 범행에 제공한 물건들로 범인 이외의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하고 증 제1 내지 제3호는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 에 의하여 피해자 공소외인에게 이를 환부한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.