피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 12. 3. 15:20 경 서울 강동구 B 소재 C 편의점 출입문으로 올라가는 계단에 대로변을 향해 서서 불특정 다수인이 지나고 있음에도 바지 지퍼를 내려 성기를 꺼내

어 흔들다가 소변을 보면서 이리저리 성기를 흔드는 행위를 하였다.

이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다.

2. 관련 법리 형법 제 245조는 “ 공연히 음란한 행위를 한 자 ”를 공연 음란죄로 벌한다고 규정하고 있다.

여기서 말하는 ‘ 음란한 행위’ 란 일반 보통 인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 행위를 가리킨다.

위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.

그러나 경범죄 처벌법 제 3조 제 1 항 제 33호( 헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2016 헌가 3 결정으로 실효) 가 ‘ 여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’ 을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고

하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법ㆍ정도, 노출 동기 ㆍ 경위 등 구체적 사정에 비추어 그것이 일반 보통 인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과 하다고 인정되는 경우라면 그와 같은 행위는 경범죄 처벌법 제 3조 제 1 항 제 33호에 규정된 행위에 해당할지언정 형법 제 245조의 음란행위에 해당한다고 할 수는 없다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 3....