[1] 상법 제42조 제1항 으로 인하여 영업양도인이 영업양도 이후에 발생한 영업양수인의 제3자에 대한 채무를 변제할 책임을 부담하는지 여부(소극)

[2] 상법 제45조 에서 정한 ‘영업양도인의 책임의 존속기간’의 경과 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)

[1] 상법 제42조 제1항 [2] 상법 제45조 , 민사소송법 제134조

원고

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이종찬)

서울고법 2012. 6. 21. 선고 2011나77988 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 책임 등에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 부부인 사실, 피고 2의 사업자등록상 상호가 ‘하나 P＆C’이고 피고 1의 사업자등록상 상호가 ‘하나피앤씨’로서 사실상 서로 동일한 사실, 피고 2가 폐업한 이후에도 피고 1이 동일한 장소에서 동일한 영업을 하고 있는 데다가 원고와의 거래에서 피고 2의 전화번호를 그대로 사용하고 있는 사실, 피고 2는 폐업 이후 피고 1이 사업자등록을 개설할 때까지도 원고와 거래를 계속한 사실, 원고 역시 피고들과의 거래를 모두 ‘하나피엔씨’로 기재하였고 이에 대하여 피고들이 특별히 이의를 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이를 근거로 피고들은 원고와의 전체 거래기간 동안 함께 사업장을 운영하여 왔거나, 적어도 피고 1이 종래 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 피고 2가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있다면서, 피고들은 피고들 각자 명의로 사업자등록을 한 기간까지 모두 포함하여 원고와의 전체 거래기간 동안 발생한 물품대금채무를 연대하여 변제할 책임이 있다고 판단하였다.

나. 먼저 원심이, 피고들 사이에 영업양도가 이루어졌음을 전제로 피고들이 원고와의 전체 거래기간 동안 발생한 물품대금채무에 대하여 연대책임을 부담한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 상법 제42조 제1항 은 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 이는 상호를 계속 사용하는 영업양수인으로 하여금 영업양도인이 영업으로 인하여 제3자에게 부담한 채무를 함께 변제할 책임을 지도록 한 것일 뿐이고, 이 규정으로 인하여 영업양도인이 영업양도 이후에 발생한 영업양수인의 제3자에 대한 채무를 함께 변제할 책임을 부담하는 것은 아니다.

따라서 원심이 인정한 것처럼 피고 2가 피고 1에게 그 영업을 양도하였더라도, 피고 2가 영업양도 이후에 피고 1의 영업으로 발생한 원고의 물품대금채권에 대하여 상법 제42조 에 따른 책임을 부담한다고 볼 수는 없다.

(2) 상법 제45조 는 ‘영업양수인이 제42조 제1항 에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다’고 규정하고 있다. 그런데 이 규정에 의한 영업양도인의 책임의 존속기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하였는지 여부는 직권조사사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 한다. 따라서 원심으로서는 그 판시와 같이 피고 1이 상호를 계속 사용하는 영업양수인으로서 상법 제42조 제1항 에 의하여 원고의 물품대금채권에 대한 변제의 책임을 부담한다면, 원고가 주장하는 영업양도 시점부터 2년이 경과한 후에 지급명령이 신청된 이 사건에서 영업양도인인 피고 2의 원고에 대한 물품대금채무가 상법 제45조 에서 정한 제척기간이 경과함에 따라 소멸하였는지를 직권으로 판단하여야 함에도, 원심은 이를 판단하지 아니한 채 피고 2가 영업양도 이전에 발생한 원고에 대한 물품대금채무를 피고 1과 연대하여 변제할 책임이 있다고 판단하였다.

(3) 그러므로 원심이, 피고 1이 피고 2로부터 영업을 양수하였음을 전제로 상법 제42조 에 따라 전체 거래기간에 대하여 피고 2가 피고 1과 연대하여 원고에 대한 물품대금채무를 변제할 책임이 있다고 본 것은 잘못이라고 할 수 있다.

다. 그러나 한편, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들이 원고와의 전체 거래기간 동안 함께 사업장을 운영하여 왔다고 볼 수 있다면서, 이 점도 피고들이 원고에 대한 물품대금채무를 연대하여 변제할 책임이 있다는 근거로 들고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심판결의 이유설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 원심이 피고들이 원고와의 전체 거래기간 동안 함께 사업장을 운영하여 왔다고 인정한 것은 수긍할 수 있다.

그렇다면 피고들이 원고에 대한 물품대금채무를 연대하여 변제할 책임이 있다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제42조 와 제45조 에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.

그 밖에 피고들 사이에 영업양도가 없었다거나 상법 제42조 에 따른 원고의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당함에도 원심이 이와 달리 판단하였다는 취지의 상고이유의 주장 역시 피고들 사이에 영업양도가 있었음을 전제로 한 원심의 판단 부분에 관한 것이어서, 피고들이 원고와의 전체 거래기간 동안 함께 사업장을 운영하여 왔으므로 그로 인한 물품대금채무를 연대하여 변제할 책임이 있다는 원심의 판단이 정당한 이상 이는 판결 결과에 영향을 미치는 위법사유라고 볼 수 없다.

결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 계속적으로 피고들에게 물품을 공급함에 따라 미수금이 누적되면 피고들이 수시로 원고에게 지급하는 대금으로 누적된 미수금을 차례로 공제하는 방식으로 원고와 피고들이 거래하여 왔다고 보고, 이를 전제로 하여 원고의 물품대금채권이 시효로 소멸하였다는 피고들의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유설시에는 다소 미흡하거나 부적절한 부분이 있으나 원심이 피고들의 소멸시효 주장을 받아들이지 아니한 조치는 결과적으로 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사실을 잘못 인정하거나 소멸시효의 기산점에 관하여 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.