원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자의 동의가 있다고

착오하고 간음을 시도한 것이므로 피해자를 강간할 고의가 없었다.

피고인은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하지도 않았다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년, 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 원심의 판단 요지 1) 원심은 그 증거로 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 운전석에서 옷을 벗는 모습을 보지 못했다는 피해자의 진술은 믿을 수 없다고 판단하였다.

가) 피해자는 원심 법정에서 ‘ 피고인이 옷 벗는 모습을 보지 못했고, 조수석에서 운전석으로 옮겨간 뒤에야 피고인이 옷을 벗은 사실을 알게 되었다.

’ 고 하였으나, 경찰에서는 ‘ 피고인이 운전석에서 속옷까지 다 벗은 것을 보았다’ 고 진술하였다.

나) 준중형 차량( 아반 떼) 의 조수석에서 피해자가 반항하고 있는데도 피고인이 반항을 억압하며 속옷까지 전부 벗기는 어려웠을 것으로 보인다.

다) 피해자는 피고인의 변호인이 틀린 부분이 있으면 정정 하라고 하였음에도 그대로 합의서에 서명하였다.

위 합의서에는 “ 차량으로 이동하여 피고인이 옷을 벗고 성관계를 시도 하려 하였으나, 본인이 거절을 하였고, 거절의사를 밝힌 이후 부터는 피고인은 성관계 하려 던 시도를 자의로 중단하였습니다.

당시 피고인은 나이트클럽과 노래방에서 있었던 일련의 친밀한 행동들도 있었고, 차량 안에서 옷을 벗는 것을 보면서도 본인이 그냥 있었으므로 성관계를 갖는 것에 동의가 있었다고

착오를 한 것으로 보입니다.

피고인은 본인이 성관계를 원치 않는다는 의사를 표시한 이후에는 즉각 행위를 중단하였고,...