서울고등법원 2016.9.22. 선고 2016누36910 판결

가. 건설부장관은 1968. 1. 16.경 건설부 고시 B로 별지 1 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 포함한 일대를 도시계획시설의 하나인 공원[I공원, 별지 3 위 성사진(갑 제5호증, 붉은 색 선과 녹지의 경계 쪽에 난 도로로 연결된 부분이 이 사건 토지이다)상 이 사건 토지의 오른쪽에 있는 녹지 부분으로서 면적이 대략 15,000,000㎡이다]으로 결정·고시하였고, 1983. 12. 23. 건설부 고시 C로 이 사건 토지에 테니스장을 설치하기로 하는 내용의 공원조성계획을 결정 · 고시하였다.

나. 한편 원고는 1981. 8. 27. 별지 1 목록 제2항 기재 토지에 관하여, 1981. 12. 7. 별지 1 목록 제3항 기재 토지 중 496분의 248 지분에 관하여, 1982. 9. 17. 별지 1 목록 제5항 기재 토지 중 2/3 지분에 관하여, 1987. 3. 31. 별지 1 목록 제4항 기재 토지 중 2분의 1 지분에 관하여 각 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 1989. 9. 25. 별지 1 목록 제5항 기재 토지에 관하여 J, K, L 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

다. 원고는 1985. 4. 10. 피고로부터 이 사건 토지에 테니스장을 설치하기로 하는 내용의 도시계획사업(공원시설설치) 허가를 받아 1986. 1. 20.경 이 사건 토지에 테니스장을 준공하였고(서울특별시 공고 B), 그 무렵부터 2011. 8. 7.경까지 위 테니스장을 유료로 운영하였다.

라. 원고는 2014. 3. 19. 피고에게 이 사건 토지를 매수하거나 공원용지로 지정한 결정을 해제하여 달라는 내용의 도시계획시설(공원)결정 해제신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다). 그러나 피고는 2014. 3. 27. 원고에게 '① 이 사건 토지에 도시계획사업(공원시설설치)이 준공되었으므로 도시계획시설 결정의 실효에 대한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조 제1항이 적용되지 않고, ② 서울특별시는 도시계획시설 사업이 시행되지 않은 장기 미집행 공원용지를 보상대상으로 하고 있으나, 이 사건 토지는 이미 도시계획사업(공원시설설치)이 준공되었으므로 보상대상에 해당하지 않으며, ③ 서울특별시의 도시공원은 도시환경과 자연환경을 보호하고 시민들의 쾌적한 생활환경 및 정서함양에 기여하기 위해 필요한 도시계획시설(공원)로서, 그동안 생활권 주변의 공원과 녹지의 확충 정책을 최우선으로, 일관성 있게 유지해오고 있는 만큼 원칙적으로 공원의 해제는 어렵다.'라는 사유를 들어 이를 거부하는 취지의 회신을 하였다(갑 제4호증 참조, 이하 '이 사건 회신'이라 한다).

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

피고는, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2013. 8. 6. 법률 제11998호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국토계획법'이라 한다)에는 주민이 도시계획시설의 해제를 신청할 수 있다는 취지의 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기적이고 종합적인 행정계획에 대하여는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변경이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없으므로, 원고에게는 도시계획시설(공원)결정의 해제를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 없으며, 원고는 이 사건 신청을 함에 있어 구 국토계획법 제26조에 규정된 도시관리계획의 입안에 관한 절차와 형식을 준수하지 아니한 채 단순히 민원을 제기하였을 뿐이므로, 이 사건 회신은 민원회신에 불과하고 항소소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 주장한다.

나. 판단

구 국토계획법은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 규정함으로써 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시 · 군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시 · 군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시 · 군관리계획의 입안권자인 특별시장 · 광역시장 · 특별자치시장 · 특별자치도지사 · 시장 또는 군수(이하 입안권자'라 한다)는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 그 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고(제34조), 주민(이해관계자 포함)에게는 도시 · 군 관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시 · 군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시 · 군계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 위 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있다(제26조). 이들 규정에 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지를 더하여 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 도시계획시설(공원)로 결정된 이 사건 토지 중 상당부분의 소유자로서 당해 도시계획시설(공원)결정에 이해관계를 가지는 자에 해당하므로, 위 도시계획시설(공원)결정의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 따라서 원고가 이 사건 신청을 통해 이 사건 토지에 관한 도시계획시설(공원) 지정을 해제하여 줄 것을 요청하면서 도시관리계획의 변경을 구한 것에 대하여, 피고가 이를 거부하는 취지로 한 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 타당하다. 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

3. 이 사건 회신의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장 취지

이 사건 토지 및 이 사건 토지 인근의 현재 이용상황이나 특히 2010. 5.경 이 사건 토지 인근에 구립 테니스장이 신설된 점에 비추어 이 사건 토지를 도시계획시설(공원)로 유지할 필요성이 없고, 피고는 이 사건 토지에 관한 구체적인 이용계획을 제시하지 못하고 있다. 반면 원고는 주택을 건축할 목적으로 이 사건 토지를 매입하였으나 도시계획시설(공원) 지정으로 이 사건 토지의 사용수익에 오랜 기간 중대한 제한을 받게 되어 많은 손해를 입었다. 따라서 이 사건 토지에 관한 도시계획시설(공원) 지정은 해제되어야함에도 피고가 재량권을 일탈 · 남용하여 이 사건 회신을 하였으므로 이 사건 회신은 위법하다.

2) 피고의 주장 취지

이 사건 토지는, 원고가 공원시설을 운영하지 않고 방치하여 일시적으로 황폐화되었을 뿐 오랜 기간 공원시설(테니스장)로서의 기능을 수행하였고, 현재에도 이 사건 토지 인근 주민들의 생활환경 보호를 위해 공원으로 유지되어야 할 필요성이 크다. 원고는 소유권에 제약이 있음을 알고 이 사건 토지를 취득한 것이므로 원고가 침해받은 사익이 크다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 토지에 관한 도시계획시설(공원) 지정은 유지되어야 하고, 이 사건 회신은 적법하다.

나. 관계 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 기본 법리

행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적 · 기술적 판단을 기초로 관련 행정수단을 종합 · 조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말하는 것으로서, 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안 · 결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 행정주체의 위와 같은 형성의 자유가 무제한적이라고 할 수는 없고, 행정계획에서는 그에 관련되는 당사자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교 · 교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안 · 결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두2467 판결 등 참조).

2) 재량권 일탈·남용 여부

가) 앞서 인정한 사실 및 갑 제5 내지 14호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 1968년경 이 사건 토지가 도시계획시설(공원)로 결정되고 1983. 12. 23. 이 사건 토지에 관한 공원조성계획이 결정 · 고시되었음에도 피고는 이 사건 토지를 공원으로 조성하지 않았고, 이에 원고가 도시계획사업 허가를 받아 1986. 1. 20.부터 2011. 8. 7.까지 이 사건 토지에서 테니스장을 운영하였는데, 원고가 테니스장 운영을 그만둔 이후로 이 사건 토지는 아무런 용도로 사용되지 아니한 채 방치되어 있는 점, ② 이 사건 토지의 동쪽에 있는 도로로 인해 이 사건 토지는 I공원의 다른 부지와 분리되어 있는 점, ③ 이 사건 토지로부터 약 1㎞ 반경 내에 다수의 공원이나 체육시설이 존재하여 인근 주민들은 이 사건 토지가 아니더라도 위와 같은 녹지와 공원 및 체육시설을 이용할 수 있을 것으로 보이고, 특히 가까운 곳에 구립 테니스장이 신설되어 이 사건 토지가 공원조성계획에 따른 테니스장으로 제공되어야 할 현실적인 필요성이 존재한다고 보기 어려운 점, ④ 피고 스스로도 이 사건 토지와 함께 I공원으로 지정된 토지 일부에 관하여 공원으로 유지되어야 할 필요성을 부인하고 도시계획시설(공원)에서 해제하여 공원 외의 용도로 사용하기도 한 점, ⑤ 원고는 1981년경 내지 1987년경부터 이 사건 토지 중 일부를 소유하면서 이 사건 토지를 공원조성계획에서 정한 테니스장 용도로만 사용할 수 있었는데, 2010. 5.경 인근에 구립 테니스장이 신설된 이후로는 원고가 이 사건 토지에서 테니스장을 운영하는 것은 손해 발생의 우려가 커 사실상 불가능하고, 이 사건 토지가 도시계획시설(공원)로 유지되는 한 원고가 이 사건 토지를 달리 활용할 방법을 찾기도 어려운 점, ⑥ 그럼에도 피고는 이 사건 토지에 피고의 예산으로 공원을 조성할 계획이 없다고 하면서 이 사건 토지의 활용 방법을 원고에게 떠넘기고 있을 뿐인 점 등의 사정이 인정된다.

나) 그러나, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 을 제4 내지 7호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득할 당시 이미 위 토지는 도시계획시설(공원)로 지정되어 있었으므로, 원고로서는 그 소유권 행사에 어느 정도 제약이 있으리라는 사정을 알면서 그 소유권을 취득한 것인 점, ② 원고 스스로 수립하여 인가받은 실시계획에 따라 이 사건 토지에는 공원시설인 테니스장이 설치되어 2011년경까지 테니스장이 운영되었으므로, 이 사건 토지가 위 계획에서 정한 용도대로 사용되지 않은 기간은 이 사건 처분이 있기 전까지의 2년 7개월 정도에 불과하고, 원고가 위와 같이 테니스장을 운영한 것이 이 사건 토지가 도시자연공원 부지로 편입되어 있음으로 인한 부득이한 선택이라는 점을 감안하더라도, 원고가 장기간 재산권 행사를 현저히 제한받아 왔다고 보기는 어려운 점, ③ 이처럼 최근까지 공원시설이 설치 · 운영되어 왔던 이 사건 토지에 관하여, 현재 피고가 직접 또는 다른 사업시행자를 통해 테니스장을 운영할 계획을 마련하거나 새로운 공원조성 계획을 입안하지 못하고 있다고 하여, 이 사건 토지를 공원으로 이용해야 할 공익적 필요성을 피고 스스로도 낮게 판단한 것이라고 볼 것은 아닌 점, ④ 피고가 인근 토지 중 일부를 도시자연공원에서 제외한 것은 도로나 학교 등 다른 도시계획시설을 설치하기 위한 새로운 공익적 필요에 따른 것이지, 토지소유자의 이익을 위하여 도시계획시설에서 해제해 준 것은 아니라고 할 것인 점 등의 사정이 인정된다.

다) 그렇다면 위 가)항 기재 사정만으로는 이 사건 토지를 도시자연공원으로 유지할 공익상 필요가 사라졌다거나 그러한 공익상 필요의 정도에 비추어 원고의 재산권 행사를 과도하게 제한해 왔다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 처분에서 피고가 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량에서 고려하여야 할 사항을 누락한 위법 또는 이익형량의 정당성 · 객관성을 결여한 위법이 있다고 단정할 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.