제 1 심판결 중 피고 패소부분을 취소한다.

위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다....

본안 전 항변에 관한 판단 기판력 저촉의 항변에 관하여 원고는 피고와 사이에 체결한 공사 도급계약의 도급인으로서 수급 인인 피고에 대하여 하자 보수에 갈음하는 손해배상 청구권을 행사한다고 주장하면서, 피고의 원고에 대한 공사대금 청구 소송에서의 확정된 강제조정결정에 대하여 상계를 이유로 한 청구에 관한 이의의 소와 함께, 위와 같이 상계하고 남은 손해 배상금 지급청구의 소를 이 사건으로 제기하였다.

이에 대하여 피고는 “① 주식회사 E( 이하 ’E‘ 라 한다) 가 D 공제조합을 상대로 제기한 울산지방법원 2015 나 20025호 사건에서 위 공사 도급계약에 따라 완성된 옹벽의 하자 등에 관한 판결이 선고되어 확정되었고, ② 피고가 원고를 상대로 추가 공사대금 지급청구의 본소를 제기하고, 원고가 피고를 상대로 지체 상금의 반소를 제기한 이 법원 2017 머 5966(2017 나 53760 본소), 2017 머 5973(2017 나 53784 반소) 사건에서 원고가 이 사건 하자를 주장하지 아니한 채 강제조정결정이 확정되었으므로, 이 사건 청구는 확정판결 등의 기판력에 저촉되어 기각되어야 한다” 라는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고의 주장에 의하더라도 E가 D 공제조합을 상대로 제기한 울산지방법원 2015 나 20025호 사건은 이 사건과 당사자가 달라 그 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 아니하고, 상계는 확정판결의 변론 종결 전에 상계적 상에 있는 채권을 가지고 있었던 경우에도 변론 종결 후에 그 의사표시를 하고 이를 청구 이의 사유로 삼을 수 있으므로( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결 등 참조), 이 법원 2017 머 5966(2017 나 53760 본소), 2017 머 5973(2017 나 53784 반소) 사건에서 주장할 수 있었던 상계 항변을 이 사건에서 한다고 하여 위 확정된 강제조정결정의 효력이 이...