2018고합757 살인예비, 살인미수

A

정화준(기소), 천대원(공판)

법무법인 충무 담당변호사 서영득, 김영헌

2019. 1. 22.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 살인미수의 점은 무죄.

위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

범죄사실)

피고인은 2004년경 일본으로 건너간 후, 일본 폭력조직인 'B'의 한국계 조직원으로 활동한 사람이고, C, D, E은 모두 대전이 주 세력기반인 폭력조직 'F파'의 추종자였다가 이후 일본으로 건너가 일본 치바현 치바시 소재 숙소에서 함께 생활하던 사람들이다.

피고인은 2007. 3. 15, 02:00경 일본 도쿄도 신주쿠구 G건물 3층에 있는 불상의 술집에서, C를 비롯한 일행들과 함께 술을 마시다가, 위 술집에 있던 일본 폭력조직인 'H(이하 'H'라 한다)'의 한국계 조직원인 피해자 I(당시 22세)가 피고인에게 인사도 하지. 않고 건방지게 행동한다는 이유로 피해자의 뺨을 때렸다. 이에 피해자와 그 일행인 H의 조직원들이 합세하여 피고인과 C를 집단폭행하여 피고인은 위 술집 출입구 계단에서 굴러 떨어져 다치고, C는 술병에 머리를 맞아 머리가 찢어져 다치는 일이 발생하였다.

이에 후배에게 망신을 당하였다고 생각한 피고인과 C는 피해자에게 보복하기로 마음먹고, C는 D에게 전화하여 '피해자를 죽여 버리겠다. 도쿄로 올라오라'고 말하고는 밤이 늦어 피투성이가 된 상태로 위 숙소에 복귀하여 D, E과 함께 잠을 잤고, 피고인은 같은 날 오후 17:00경 위 숙소 근처에서 C에게 전화를 하여 '피해자를 작업하러 갈 테니 연장을 챙겨서 나오라'고 지시하였다. 이에 따라 피고인과 C, D, E은 평소 일본에서 한국인들에 대한 만행으로 소문이 좋지 않았고 위와 같이 피고인과 C 등에게 폭력을 행사한 피해자를 만나면 죽여 버릴 생각으로 숙소에 보관 중이던 '손도끼, 회칼, 골프채' 등을 피고인이 운전하는 차량 뒤 트렁크 밑쪽 타이어 보관함에 숨기고, J 등 알고 지내는 조직원들에게 연락하여 피해자에게 보복하는 일에 대한 도움을 청하고는 도쿄도 신주쿠구로 출발하였다. 피고인은 도쿄로 가는 차 안에서 C, D, E에게 '형이 하라는 대로 하고, 뒷감당은 내가 알아서 한다'라고 말하여 피해자에 대한 살인의 결의를 다지고, 일본 폭력조직의 관례에 따라 B의 두목을 만나 신주쿠구로 가는 것에 대해 보고하였으나 두목이 흉기를 놓고 가라고 지시하여 흉기를 사무실에 두고 신주쿠구로 가게 되었다.

이로써 피고인은 C, D, E과 공모하여 피해자를 살해할 목적으로 예비하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. C, E의 각 일부 법정진술

1. C에 대한 검찰 진술조서(순번 76)

1. I에 대한 각 경찰 진술조서(순번 39, 45, 46)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제255조, 제250조 제1항, 제30조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 거듭 참작)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

살인예비죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다.

3. 선고형의 결정

피고인은 피해자로부터 폭행을 당하자 보복하기 위해 C, D, E과 함께 흉기를 준비하여 살인을 예비하였다. 피고인이 준비한 흉기는 '손도끼, 회칼, 골프채'로 만약 두목의 지시가 없었을 경우 H 조직원들과 사이에 대규모 유혈사태가 발생할 위험성이 존재하였다. 흉기를 두고 가 살인의 착수에 이르지 못하였으나 피고인의 행위는 생명에 대한 존중이 결여된 것으로 우리 사회의 기본적인 가치관을 훼손하는 중대한 범죄에 해당한다. 피고인은 직접 자신의 차를 운전하고, 계획을 두목에게 보고를 하러 가는 등 살인에비에 있어서 중추적인 역할을 담당한 것으로 보인다. 피고인에 대한 비난가능성은 매우 높고, 엄한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 범행이 실제 착수에 이르지 않은 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 C, D, E과 함께 2007. 3. 15. 20:22경 도쿄도 신주쿠구 K에 있는 'L'이라는 커피숍에서, 피고인, C와 의 싸움을 알고 이를 중재하기 위해 나온 'H' 조직원이자 부산이 주 세력기반인 M파 조직원이었던 N을 만나게 되었다. 그곳에서 N은 'H' 조직원인 피해자 (당시 38세)를 불러 피해자로 하여금 후배 지도를 잘못해서 이런 일이 생겼다며 I 등 'H' 조직원들을 그곳으로 오도록 연락하게 하였으나, I는 오지 않고 조직선배인 P, Q 등이 나오게 되었는데, 그들은 N의 훈계를 듣지 않고 오히려 왜 후배 일에 대하여 자신들을 질책하냐며 N에게 대들고 가버렸다. 상황이 이렇게 되자, 위 커피숍에서 나온 피고인은 C, D, E에게 피해자를 가리키며 '안 되겠다. 저놈을 작업하면 그래도 우리 위신이 서지 않겠느냐. 저거라도 오늘 작업해야겠다'라고 하였고, 옆에 있던 D이 '연장이 없는데 어떻게 작업을 하느냐'고 하자, C는 피고인과 D, E에게 '람보칼'을 숨긴 가슴 부분을 손으로 툭툭치며 흉기를 소지하고 있음을 표현하였다. 이에 피고인, D, E은 C의 그 모습을 바라보고는 함께 피해자를 살해하기로 묵시적으로 결의한 다음, 피고인과 C, D, E은 위 커피숍 인근의 R식당 쪽으로 피해자 뒤를 따라 함께 걸어가다.가 피고인이 손으로 피해자를 가리키며 '저 새끼 작업해'라고 소리를 치자, C는 피해자에게 달려들어 품속에 있던 '람보칼 (칼날 길이 약 15cm)로 피해자의 우측 및 좌측 복부를 2회 찔렀으나, 피해자가 손으로 칼을 막는 등 이에 반항하다 택시를 타고 현장을 벗어나는 바람에 피해자를 살해하지 못하였다.

이로써 피고인은 C, D, E과 공모하여 피해자를 살해하려다가 미수에 그쳤다.

2. 증거능력에 관한 판단

검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실에 관한 가장 직접적이고 유력한 증거는 D에 대한 각 경찰 피의자신문조서(순번 12, 13) 및 각 검찰 피의자신문조서(순번 61)라고 할 것이다. 피고인 및 변호인은 위 증거를 포함하여 피고인에 대하여 일부 불리한 진술이 기재된 N에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 47) 및 검찰 진술조서(순번 63)에 대하여서도 증거로 함에 부동의하고 있으므로, 우선 위 각 증거의 증거능력에 관하여 판단한다.

가. D에 대한 각 경찰 피의자신문조서이 부분 공소사실에 관하여 D은 피고인과 실질적으로 공범의 지위를 가지는 자이고, 검사가 적시한 공소사실의 내용도 피고인이 D과 공모하여 이를 살해하려다가 미수에 그쳤다는 것이다. 따라서 D에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 내용부인의 취지로 부동의 한 이상 형사소송법 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없다.

나. D에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1) 유죄에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 형사소송법 제314조, 제316조 제2항의 요건에 관한 입증책임도 검사에게 있다고 할 것인바(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도6162 판결 등 참조), 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 하며, '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조),

2) 이 법원이 기록상 확인 가능한 D의 주소지 및 주거지로 수차례 증인 소환장을 보냈으나 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁결과 D의 소재를 발견할 수 없다는 취지의 소재 탐지 불능보고서가 이 법원에 제출된 사실, 검찰이 직접 탐문수사를 실시하였음에도 D의 소재를 발견하지 못한 사실 등을 고려하면, D의 소재를 알 수 없는 상황에 해당한다. 따라서 검사가 작성한 D에 대한 각 피의자신문조서와 관련하여 형사소송법 제314조가 규정한 '진술을 요할 자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다.

고 보인다.

3) D에 대한 각 검찰 피의자신문조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 진술을 기재한 것인지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'란 허위 개입의 여지가 거의 없는 경우를 말하므로 '매우 강한 정도의 신빙성 입증이 요청된다'고 할 것인데, 어떤 범죄의 공범으로 수사 받고 있는 사람은 다른 공범에게 그 책임을 전가 또는 분담시키기 위해 허위 진술을 할 유혹을 받기 쉬워우므로 그와 같은 진술을 한 경우 허위 개입의 여지가 많다고 할 것이므로, 검사는 형사소송법 제314조가 규정하고 있는 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'의 요건을 충분히 입증하여야 한다. 이 사건에 관하여 보면, ① D은 2010. 3. 26. 검찰에서 '갑자기 C가 오른손을 왼쪽 가슴에 갖다 대면서 람보칼이 있다고 눈짓으로 신호를 보냈고, 피고인은 새벽에 망신을 당했는데 체면을 세우려면 이라도 작업해야 하지 않겠냐고 하였습니다. 그래서 저는 C에게 CCTV가 있는데 어떻게 하려고 하느냐고 물었더니 C는 새벽에 폭행을 당한 일로 많이 흥분해 있었던 터라 피고인과 함께 이를 작업하기로 했던 것입니다'(증거기록 제6권 502쪽)라고 진술하였고, 2010. 3. 30. 검찰에서 '갑자기 피고인이 저희 일행들에게 "안 되겠다. 저거라도 오늘 작업해야겠다"라고 말했고, 옆에 있던 E이 연장도 없는데 어떻게 작업을 하느냐고 묻자 C가 오른손으로 자기 왼쪽 가슴에 갖다 대면서 람보칼을 가지고 있다고 말했습니다. 그래서 제가 이쪽은 CCTV가 있는데 어떻게 할 것이냐고 물었더니 그러자 C는 아무 말 없이 가만히 있었고, 피고인은 "여기까지 왔으면 저거라도 작업하고 가야지 않냐"라고 하였습니다'(증거기록 제6권 509쪽)라고 진술하였다가 2010. 4. 7. 검찰에서 '갑자기 피고인이 저희 일행들에게 "안 되겠다. 저기라도 오늘 작업해야겠다"라고 말했고, 제가 피고인에게 "연장도 없는데 어떻게 작업을 하느냐"고 묻자 C가 오른손으로 자기 왼쪽 가슴에 갖다 대면서 람보칼을 가지고 있다고 말하였고, 제가 이쪽은 CCTV가 있는데 어떻게 할 것이냐고 물었더니, C는 아무 말 없이 가만히 있었고, 피고인은 "여기까지 왔으면 저거라도 작업하고 가야지 않냐"라고 하였습니다'(증거기록 제6권 528쪽)라고 진술하는 등 이에 대한 살인의 결의를 공모하게 된 경위에 관한 각 진술 간에도 불일치하거나 일관되지 못한 면이 있는 점, ② D은 일관되게 피고인이 이 사건 범행 당시 O를 가리키면서 "작업해"라고 소리친 사실이 있다고 진술하였으나, 이는 '피고인이 0에 대한 살인을 지시한 사실이 없다'는 취지의 C, E의 각 법정진술과 부합하지 않는 점, ③ 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 D과의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인에게 불리한 D의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못한 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 검찰에서 이루어진 D의 각 진술은, 공판정에서의 직접 신문을 거치지 않은 이상 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'에 해당한다고 보기 부족하다.

4) 따라서 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

다. N에 대한 경찰 피의자신문조서 및 검찰 진술조서

1) 이 법원이 기록상 확인 가능한 N의 주소지 및 주거지로 수차례 증인 소환장을 보냈으나 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁결과 N의 소재를 발견할 수 없다는 취지의 소재 탐지 불능보고서가 이 법원에 제출된 사실, 검찰이 직접 탐문수사를 실시하였음에도 N의 소재를 발견하지 못한 사실 등을 고려하면, N의 소재를 알 수 없는 상황에 해당한다. 따라서 형사소송법 제314조가 규정한 '진술을 요할 자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다고 보인다.

2) N에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 47) 및 검찰 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 진술을 기재한 것인지에 관하여 본다. ① N은 2009. 3. 19. 경찰에서 '이가 말하기를 피고인이 그랬다고 했습니다.2) 저도 그 순간 깜짝 놀란 것으로 저에게 화해를 시켜 달라고 해놓고 칼을 가지고 왔다는 것이 생각해보니 잘못되었다고 봅니다', '며칠 있다가 피고인에게 전화가 와서 죄송하다는 말을 해서 제가 그 당시 저 또한 그곳에 있었으면 잘못될 수 있었다는 생각에 화를 많이 냈었던 것으로 기억을 합니다 (증거기록 제4권 638쪽)라고 진술하였고, 2010. 4. 9. 검찰에서 '신주꾸에서 차량으로 1시간 30분 정도 거리에 있는 지바에서 피고인이 동생 3명을 데리고 온 것으로 봐서 피고인이 주도해서 사건이 발생한 것으로 생각됩니다', '사진만으로만 봤을 때는 피고인이 주도했던 것으로 보입니다'(증거기록 제6권 577, 578쪽)라고 진술하였는데, 위 각 진술은 N의 추측 내지 타인으로부터 전달받은 내용에 기초한 것으로 보이는 점, ② 위 각 진술은 '피고인이 0에 대한 살인을 지시한 사실이 없다'는 취지의 C, E의 각 법정진술과 부합하지 않는 점, ③ 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 N과의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인에게 불리한 N의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못한 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 수사기관에서 이루어진 N의 각 진술은, 공판정에서의 직접 신문을 거치지 않은 이상 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'에 해당한다고 보기 부족하다.

3) 따라서 N에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 47) 및 검찰 진술조서는 증거능력이 없다.

3. 범죄의 성립 여부에 관한 판단

가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 C, D, E과 공모하여 이에 대한 살인미수 범행을 저질렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① C는 자신의 형사사건 절차에서부터 이 사건 법정에 증인으로 진술하기까지 일관되게 '피고인이 0에 대한 살인을 지시한 사실이 없고, 자신이 독단적으로 이에게 칼을 휘둘렀다'는 취지로 진술하였다. C는 칼로 0를 직접 찌른 행위자로 살인미수 범행으로 이미 유죄판결을 받아 확정되었다. 이 사건 재판 결과 C와 피고인 사이의 공모 관계가 인정되지 않는다고 하더라도 C의 확정판결에 대하여 형사소송법 제420조의 재심사유가 존재한다고 보이지도 않는다. C가 피고인의 범행 가담 여부에 대하여 달리 허위로 진술할 동기나 이유를 찾아볼 수 없다. C는 피고인이 체포되기 전인 2017. 4. 26. 서울 구치소에 접견 온 지인 S과 T에게 피고인을 지칭하면서 '나는 그렇다 치고 그 선배는 그 뭐냐. 죄도 없는데. 야, 그 사람 지금 잡히면 10년 살게 생겼어', '그 사람이 지금나 시킨 걸로 된 거잖아. 10년 받게 생겼어. 그거 10년 받게 생겼어'(증거기록 제6권 455, 456쪽)라고 말한 사실이 있다. C는 2018. 6. 5. 검찰에 임의 출석하여 '그런데 검사님 오늘 제가 솔직히 인정할 부분은 인정하겠습니다. 사실 I를 찌르려고 연장을 준비한 것은 맞아요. 그런데 나중에 피고인이 저에게 찌르라고 해서 O를 찌른 것은 아니고 저 혼자 판단해서 찌른 것이고 거기에 있던 공범들은 제가 이를 그렇게 돌발적으로 찌를 것이라고 예상하지 못했습니다' (증거기록 제6권 557쪽)라고 진술하였다. C가 지인들과 대화한 장소, 내용 및 경위와 검찰에 임의 출석하여 진술한 동기나 이유 등을 고려할 때, C의 이 부분 진술은 신빙성이 높다고 판단된다.

E도 이 법정에서 '피고인이 0에 대한 살인을 지시한 사실이 없고, C가 독단적으로에게 칼을 휘둘렀다', '과거 자신의 수사기관 진술은 조사과정에서 경찰이 D의 진술을 알려주면서 유도 아닌 유도를 하였기 때문에 D의 진술에 따라간 것이 있었다'는 취지로 증언하였다. 특히 E은 이 법정에서 'C가 0에게 칼을 휘두른 다음 차에 탑승하자 마자 피고인이 "아, 저 새끼 하지 말라니까"라고 이야기한 사실이 기억난다'고 진술하였는데[E은 D이 가장 먼저 체포되어 조사를 받을 당시인 2010. 5. 31. 경찰에서 조사받을 당시에도 피고인이 "아, 씨발 하지 말라니까"라는 말을 하였다(증거기록 제2권 287쪽)고 진술한 바 있다. E의 이 부분 진술은 구체적인 경험에 기초한 것으로 보여 신빙성이 높다. 피고인이 C에게 0에 대한 살인을 지시하였다면, 차에 탑승하자마자 위와 같은 말을 하였을 리 없고, 오히려 C가 돌발적으로 O를 칼로 찌르자 당황하였던 것으로 보인다.

③ 이 부분 공소사실에는 C가 이를 칼로 찌르기 전 피고인이 손으로 O를 가리키며 '저 새끼 작업해'라고 소리를 질렀다고 기재되어 있다. 그러나 이는 이 사건 범행 당일인 2007. 3. 15. 일본 신주꾸경찰서의 경찰관에게 칼에 찔린 상황과 관련하여 '흰색 츄리닝을 입은 남자(피고인)가 한국말로 "아니다. 아니다"라고 했지만 니트 모자를 쓴 남자(C)가 회칼 같은 것으로 아래서 몇 번 찔러서 방어를 했지만 찔렸다' (증거기록 제3권 49쪽, 사건인정보고서)고 진술하였고, 2007. 3. 16.부터 2007. 3. 22.까지 사이에 경찰관에게 피해 상황을 진술하면서 재차 '뒤쪽에서 "아니야, 아니야"라는 큰 소리가 들렸다. 저는 순식간에 야바이라고 생각이 들어 뒤를 돌아본 순간 검정색 니트 모자를 쓴 남자(C)가 제 옆에 와 있었고 말없이 칼날 부분이 가는 부엌칼 같은 칼을 아래에서 위로 밀어올려 찔렀다'(증거기록 제3권 168쪽, 청취 결과보고서)고 진술하였다. 범행 직후로서 칼로 찌른 자의 단독 범행인지 아니면 다른 공범이 존재하는지 등과 같은 범행 실체에 대하여 정확하게 알 수 없었던 시점에서 한 0의 이 부분 진술은 신빙성이 높은 점, 피고인과 C가 공소사실 기재와 같이 0를 살해하기로 공모하였다면 굳이 피고인이 이가 알아차릴 수 있도록 이를 손으로 가리키면서 C에게 '작업해'라고 소리칠 이유는 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증되었다고 볼 수 없다. 범행 장면 CCTV 녹화영상 사진, 0의 이 부분 진술 내용 및 앞서 본 C, E의 각 진술을 종합적으로 고려할 때, 오히려 피고인은 C가 돌발적으로 이에게 위해를 가하려는 것을 눈치 채고, 이를 제지하기 위해 C를 가리키며 소리쳤을 가능성도 배제할 수는 없다.

4) 공범 지위에 있는 D에 대한 형사판결(서울중앙지방법원 2010고합382, 서울고등법원 2010도2377)과 C에 대한 형사판결(서울중앙지방법원 2016고합1102, 서울고등법원 2017-1249, 대법원 2017도17654)은 '이 사건 범행 현장에 설치된 CCTV 녹화영상에 의하여, 2007. 3. 15. 20:21:57 경 피고인이 이를 손으로 가리키자, C가 오른손을 상의 왼쪽 내부에 넣은 채 0에게 다가간 사실, C는 20:22:00경부터 약 10초 동안 피고인이 지켜보고 있는 가운데 칼로 0의 복부 등을 수차례에 걸쳐 찌른 사실, 사건 현장의 CCTV 화면상 어느 누구도 C를 제지하지 않은 사실'을 인정하였고 위 판결들은 확정되었다. 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 범행 장면 CCTV 녹화영상 사진을 보면, 2007. 3. 15. 20:21:57경 피고인이 손으로 누군가를 가리키는 것은 확인되지만 구체적으로 이를 가리키는 것인지 C를 가리키는 것인지는 불분명하고, 당시 C는 이미 이에게 가깝게 접근해 있었으므로 피고인의 지시를 받고 0에게 다가갔다고 보기 어려운 면3)이 있다[증거기록 제3권 76쪽, 데이터인화보고서 (cctv 기록 추출인화관련). 피고인이 C가 칼로 이를 수차례에 걸쳐 찌르는 상황을 바라보고 있는 듯한 장면이 존재하는 것도 사실[증거기록 제3권 77 내지 79쪽, 데이터인 화보고서(cctv 기록추출인화관련)]이지만 당시 C와 O가 서로 뒤엉켜있었던 점, 피고인과 C 등이 신주쿠구로 오기 전 흉기를 두목의 사무실에 두고 올 당시에는 C를 제외한 일행 누구도 C가 칼을 가지고 온 것을 알지 못하였던 것으로 보이는 점, C와 이에게 다가가는 것처럼 보이던 피고인이 20:22:08 경부터 갑작스럽게 뒤로 돌아 차로 향하는 점[증거기록 제3권 80, 81쪽, 데이터인화보고서(cctv 기록추출인화관련)] 등을 종합하면, 피고인으로서는 C가 0에게 단순히 위해를 가하는 것을 넘어 칼로 찌르고 있음을 즉시 인지하지는 못했을 가능성도 충분하다. 이 사건에 있어 범행장면 CCTV 녹화영상 사진을 제외하고, 이미 확정된 공범들에 대한 형사재판의 사실판단을 뒷받침할 어떠한 증거도 없고, 오히려 공범 지위에 있는 C, E이 이 법정에서 피고인의 지시가 없었음을 증언하고 있는 이상 관련 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정에 해당된다고 할 것이다.

⑤ 앞서 본 바와 같이 피고인과 C, D, E이 I에 대한 살인을 예비하기는 했지만, 신주 쿠구로 오기 전에 흉기를 두목의 사무실에 두고 옴으로써 사실상 살인의 결의가 중단된 것으로 보이는 점, 이는 I와 전혀 별개의 인물로 피고인 등이 그날 처음 만난 사람이어서 단지 O가 I의 선배라는 이유만으로 피고인이 C, D, E 등과 0에 대한 살인을 결의할 만한 동기가 있었다고 보기는 어려운 점, 따라서 피고인이 C 등을 데리고 함께 신주쿠구로 이동하였고, C의 범행 현장에 함께 있었으며, C를 제지하기 위한 적극적인 행위를 하지 않았다는 사정만으로 범죄사실의 구성요건으로 엄격한 증명이 요구되는 공모 관계를 인정하기에는 부족하다.

4. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시한다.

재판장판사황병헌

판사김수민

판사김주영

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 바탕으로, 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄사실을 적절히 수정하였다.

2) N의 이 부분 진술은 원진술자인 이가 이 법정에 출석하여 진술하였으므로 피고인에 대하여 증거능력이 없다(형사소송법 제316조 제2항, 제312조 제4항).

3) 피해자도 범행이 발생하고 얼마 지나지 않았을 때, 일본 경찰관에게 '검정색 니트 모자를 쓴 남자(C)는 저와 눈이 마주쳤을 때, 이미 어느 쪽 손인지 몰랐지만 손을 가죽 자켓 속주머니에 넣고 있다. 저는 그 모습을 보고 흉기를 꺼내는 준비를 하고 있다는 공포감으로 빨리 여기서 떠나자고 느끼고 급히 걸어가기 시작했다. 그랬더니 뒤쪽에서 "아니야, 아니야'라는 뜻의 큰 소리가 들렸다 (증거기록 제3권 168쪽, 청취결과보고서)고 진술한 바 있다. 피해자의 진술에 의하면, 오히려 피고인이 손으로 가리키기 전부터 C가 오른손을 상의 왼쪽 내부에 넣은 채 피해자에게 다가가고 있었음을 알 수 있다.