원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

[항소이유에 대한 판단]

1. 항소이유의 요지 피고인이 피해자 E으로부터 도박자금으로 금원을 지급받았을 뿐이지 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 건축비 명목으로 금원을 편취한 것이 아니다

(사실오인). 아울러 피고인에 대한 원심의 형(징역 6월)이 너무 무거워 부당하다

(양형부당). 2. 판단

가. 직권판단 기록에 의하면, 피고인은 ① 2010. 8. 13. 수원지방법원 성남지원에서 2008. 1. 9.∼2008. 5. 16. 사이의 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2011. 7. 19. 위 판결이 확정된 사실, ② 2013. 10. 17. 서울북부지방법원에서 2009. 11. 13.∼2009. 12. 초순경 사이의 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 10. 25. 그 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 그런데 원심은 범죄사실 모두에 위 ① 전과만을 기재하였을 뿐 위 ② 전과를 기재하지 않았고, 그 전과의 내용이 무엇이었는지를 심리한 흔적을 찾아볼 수 없다.

그렇다면 원심이 형법 제39조 제1항에 의하여 위 ①, ②와 같이 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였다고 볼 수 없으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기사유가 있더라도 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하에서는 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 설시한 사정에,...