[1] 선택형이 벌금형인 경우, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 적용 여부(소극)

[2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 으로 기소된 경우에 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항 으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 은 상습범에 관한 같은 조 제1항 과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항 에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항 과 같다."고 규정하고 있는바, 위 제2조 제3항 에 의하여 제1항 과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시 제1항 에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로, 제1항 에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는 위 제2조 제3항 을 적용할 수 없다.

[2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 으로 공소가 제기된 공소사실에는 같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아야 하므로, 같은 법 제2조 제3항 으로 공소가 제기된 사건에 관하여 벌금형을 선택할 경우에는 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항 을 적용하여 처벌할 수 있다.

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제3항 , 형사소송법 제298조

피고인

검사

변호사 이병후

서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노1796 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 은 상습범에 관한 같은 조 제1항 과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항 에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항 과 같다."고 규정하고 있는바, 위 제2조 제3항 에 의하여 제1항 과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시 제1항 에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로, 제1항 에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는 위 제2조 제3항 을 적용할 수 없다 고 보아야 할 것이다.

원심이 위와 같은 취지에서 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 관하여 그것이 같은 조 제1항 에 열거된 죄를 범한 경우이나 벌금형으로 처벌할 사안으로서, " 제1항 에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우"에 해당되지 아니한다고 보고 제2조 제3항 의 적용을 배제한 다음, 이 사건 공소사실에는 같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항 을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처벌한 것은 정당하다 고 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.