1. 가.

원고의 피고 망 B의 소송수계인 G, H에 대한 항소를 모두 기각한다.

나. 제1심판결 중...

1. 이 법원의 심판범위(피고 C, D에 대한 청구에 관하여) 이 법원의 심판범위 중 원고의 피고 C, D에 대한 청구 부분에 대하여 본다.

원고는 제1심에서 예비적 피고인 피고 C, D에 대하여 제1 예비적 청구로 공동불법행위를 이유로 한 손해배상청구를, 제2 예비적 청구로 대여금 청구를 하였는데, 제1심법원은 계약상 대여금 청구가 민법상 불법행위청구보다 먼저 판단되어야 한다는 이유로 피고 C, D에 대한 손해배상청구를 판단하지 않고, 대여금 청구만을 판단하여 그 부분 청구를 전부 인정하였다.

그러나 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순서와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되고(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조), 원고가 청구를 주위적 청구와 예비적 청구로 나누어 주장하고 법원이 예비적 청구를 받아들여 원고승소의 판결을 한 때에는 원고는 주위적 청구가 배척된 점에서 불이익하다며 항소할 수 있다.

이러한 법리에 비추어 제1심법원은 원고의 피고 C, D에 대한 청구의 판단순서에 따라 주위적 청구인 공동불법행위에 기한 손해배상청구를 먼저 판단했어야 하는데 이 부분 청구를 판단하지 않고, 예비적 청구인 대여금 청구만을 판단한 잘못이 있다.

따라서 원고의 항소에 의하여 제1심판결 중 피고 C, D에 대한 주위적 청구(공동불법행위에 기한 손해배상청구) 및 예비적 청구(대여금 청구)는 모두 확정이 차단되고 이심되어 이 법원의 심판범위에 포함된다.

다만 원고는 이 법원 소송계속 중 기존 제2 예비적 청구인 피고 C, D에 대한 대여금 청구를 취하하였으므로, 피고 C, D에 대하여는 제1심판결 중...