가. 도시재개발법에 의한 행정청의 인가를 얻어 설립되는 주택개발재개발조합의 성격

나. 총회소집절차에 관한 위 조합 정관의 규정을 어기고 1개의 일간신문에만 총회소집을 공고한 하자가 그 총회에서 이루어진 결의에 미치는 영향

가. 도시재개발법상 주택개량재개발조합은 행정청의 허가를 얻어 설립되고 그 감독을 받으며 위 조합의 임직원은 형법상 뇌물죄 등에 관하여 공무원으로 간주될 뿐 아니라 위 조합이 행한 처분에 대하여는 행정심판으로써 불복하도록 하고 있기는 하나 이는 사업구역 내 토지소유자 등의 강제가입으로 설립된 재개발조합의 공익적 성격상 두게 된 특별규정에 불과한 것으로서 같은 법 제29조 가 위 조합에 대하여 민법 중 사단법인에 대한 규정을 준용하도록 하고 있음에 비추어 보면 위 조합의 성격을 공법인으로 볼 수 없다.

나. 위 조합 정관의 규정상 총회를 소집함에 있어서는 그 14일 전에 회의의 목적, 일시 및 장소를 조합 게시판과 2개 이상의 일간신문에 공고하고 조합원 각자에게 서면통지하도록 하고 있으나 신문에의 공고는 그 성질상 조합원들에 대한 서면통지나 조합 게시판에의 공고를 보완하는 정도의 의미밖에 없는 것으로 보이므로 비록 위 조합이 총회를 소집함에 있어 1개의 신문에만 공고하였다 하더라도 그로 인하여 조합원들이 총회소집사실을 아는 데에 장애가 되었다고 보기 어려울 뿐 아니라 조합원이 총회를 통하여 조합을 관리할 권한을 확보하려 한 취지를 저해하였다고 볼 수도 없으므로 위와 같은 정도의 하자만으로 위 총회에서의 결의가 무효가 된다고 볼 수 없다.

가. 도시재개발법 제17조 , 같은법 제67조 , 같은법 제69조 , 가.나. 도시재개발법 제29조 , 나. 민법 제71조

원고 1 외 1인

봉천제1구역 주택개량재개발조합

제1심 서울지방법원 남부지원(89가합5110 판결)

원고들의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고조합이 1988.12.8.자 제3차 조합정기총회에서 소외 1을 조합장으로 선출한 결의는 무효임을 확인한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

1. 본안전항변에 관한 판단

원고들이 피고에 대하여, 피고조합의 청구취지기재 정기총회에서 소외 1을 조합장으로 선출한 결의(이하, 이 사건 결의라고 한다) 에는 본안에 관한 판단에서 보는 바와 같은 절차적 및 실체적인 하자가 있다는 이유로 그 무효확인을 구함에 대하여, 피고는 피고조합이 도시재개발법에 의하여 설립된 공익법인으로, 행정청의 인가에 의하여 설립되고 그 감독을 받으며, 조합 임직원은 형법상 뇌물죄 등에 관하여 공무원으로 간주될 뿐 아니라 피고조합이 행한 처분에 불복이 있는 자는 행정심판을 제기하도록 규정되어 있는 점으로 보아 이 사건 소 또한 행정소송으로 제기되어야 하는데도 불구하고 민사소송으로 제기되었으므로 부적법하다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 도시재개발법의 규정에 의하면 재개발사업의 시행자로서의 피고조합이 위와 같은 공법적규제를 받는 것은 사실이나, 이는 사업구역 내 토지소유자 등의 강제가입으로 설립된 재개발조합의 공익적 성격상 특별규정을 둔 것에 불과할 뿐이고, 같은 법 제29조 에 그 외의 사항에 관하여는 민법상 사단법인의 규정을 준용하도록 규정하고 있는 점으로 보아 피고조합이 공법인이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건 결의가 원고등 제3자에 대하여 공법적 효력을 가지는 처분이라 할 수도 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.

2. 본안에 관한 판단

각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(조합법인등기부등본), 을 제2호증(조합설립인가필증), 을 제3호증(사업시행인가서), 을 제4호증(관보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고조합은 도시재개발법에 의하여 봉천 제1구역으로 지정된 서울 관악구 봉천동 1 및 같은 구 상도동 111, 123, 124일대 102,585평방미터(이하, 이 사건 사업구역이라 한다)내에 재개발사업을 시행하여 쾌적한 주거환경을 조성하고, 구역내 조합원들의 복리증진에 기여함을 목적으로 이 사건 사업구역 내 토지 소유자 등 665명으로 조직되고, 사업시행인가일로부터 28개월 간에 걸쳐 15층 아파트 26동 2,134세대 및 부대복리시설을 포함한 주택단지를 조성하는 재개발사업을 시행하는 것을 사업내용으로 하여 1987.5.29. 서울특별시장으로부터 조합설립인가 및 사업시행인가를 받아 같은 해 6.10. 설립등기를 마친 도시재개발조합인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고조합이 1988.12.8. 개최한 제3차 정기총회에서 이 사건 결의를 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

이에 원고들은 이 사건 결의에는 아래에서 보는 바와 같은 하자가 있어 무효라고 주장하고 있으므로 차례로 판단하기로 한다.

원고들은 첫째로, 피고조합의정관에 총회를 소집함에 있어서 게시판 및 신문에 각 공고하고, 조합원들에게 소집통지를 하여야 함에도 피고조합에서는 이 사건 결의를 한 1988.12.8.자 정기총회를 소집함에 있어서 소외 2 외 18인의 조합원들에게 소집통지를 누락하는 등 절차상의 하자가 있었다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(정관), 갑 제18호증의 1,2(각 인증서), 갑 제8호증, 갑 제19호증의 1 내지 15(각 확인서), 을 제11호증의 2(신문), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제16호증의 1(안내문), 같은 호증의 2(제3차 조합총회소집통지서, 을 제11호증의 1과 같다), 을 제17호증의 1,2(각 공고사진)의 각 기재 및 영상에 위 증인 및 당심증인 소외 4의 각 증언(다만 위 갑 제18호증이 1의 기재와 증인 소외 4의 증언 중 뒤에 믿지 아니하는 부분 각 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 피고조합의 정관 제14조 제4항에 총회는 소집 14일 전에 목적, 일시 및 장소를 조합 게시판에 공고하고, 2개 이상의 일간신문에 공고하며, 조합원 각자에게는 서면으로 통지한다고 규정하고 있는 사실, 피고조합에서는 1988.12.8. 정기총회가 정관 일부개정 및 임원의 선출등을 목적으로 개최된다는 사실을 같은 해 11.22. 조합 게시판과 서울신문에 공고하는 한편 같은 달 중순경 조합원들에 대하여도 위와 같은 회의목적 등을 기재한 안내문 등을 첨부한 총회소집통지서를 보통우편으로 각 발송한 사실, 그런데 원고들이 주장하고 있는 소외 2를 비롯한 18인의 조합원들을 포함하여 약 30여명의 조합원들에 대한 소집통지서가 이사불명 등이 사유로 반송되어 온 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 먼저 위 인정사실에 의하면, 피고조합이 위 총회소집을 함에 있어서 정관에 규정된 바와 같이 2개 이상의 일간신문에 공고하지 아니하고 서울신문에만 공고한 절차상의 하자가 인정되는 하나, 신문에의 공고는 그 성질상 조합원들에 대한 서면통지나 조합 게시판에의 공고를 보완하는 정도의 의미밖에 없다고 보여지므로 비록 피고조합이 정관의 규정과 달리 1개의 신문에만 공고를 하였다 하더라도 이로 인하여 조합원들이 총회소집사실을 아는 데에 장애가 되었다고 보기는 어려울 뿐 아니라 위 하자의 정도로 보아 피고조합의 정관에서 조합원이 총회를 통하여 조합을 관리할 권한을 확보하려 한 취지를 현저하게 저해하였다고 볼 수도 없으므로 위와 같은 정도의 하자만으로 이 사건결의가 무효라고 인정할 수는 없다 할 것이고, 또 위 인정사실과 같이 피고조합에서 총회일 14일 이전에 우편으로 발송한 소집통지서 중 원고들이 주장하는 18인의 조합원을 포함한 약 30여명의 조합원들에 대한 소집통지서가 배달되지 아니하고 반송되어 온 사실이 있다 하더라도 피고조합의 설립근거 법규인 도시재개발법 제29조 에 의하여 준용이 되는 민법 제71조 에는 발신주의를 취하고 있으므로 피고조합에서는 위에서 인정한 바와 같이 모든 조합원들에 대하여 조합정관에 정한 14일 이전에 총회소집통지서를 발송한 이상 소집통지를 다한 것이 되고, 그 후에 일부 조합원들에게 배달되지 아니하고 반송된 것이 있다 하더라도 소집통지를 하지 아니한 하자가 있다고 할 수 없으므로 위 주장은 모두 이유없다.

원고들은 둘째로, 피고조합의 정관에 조합장은 선거일 현재 이 사건 사업구역내에 거주하고 있어야 하는 것으로 규정되어 있어 조합장의 피선자격을 제한하고 있는바, 소외 1은 이 사건 결의 당시 이 사건 사업구역 내에 거주하지 아니하여 조합장의 피선자격이 없었다고 주장하므로 살피건대, 위에서 든 갑 제2호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(주민등록표 등본)의 각 기재에 원심증인 소외 5의 증언(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 피고조합의 정관 제11조 제7호에 피선일 현재 당해재개발사업시행구역 내에 거주하지 아니하는 자는 조합장으로 피선 될 수 없다고 규정되어 있는 사실, 소외 1은 이 사건 사업구역 내인 서울 관악구 봉천동 1의 36에 거주하다가 1987.10.12. 이 사건 사업구역 밖인 (상세 번지 생략)로 이주한 이래 이 사건 결의 당시까지 이 사건 사업구역 내에 거주하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나 다른 한편, 위에서 든 갑 제2호증, 갑 제3호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(유권해석요청에 대한 회시), 을 제10호증(회신공문, 을 제14호증과 같다)의 각 기재에 원심증인 소외 6의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 피고조합의 전관 제26조에는 조합원은 사업시행구역 내에 있는 자기 소유의 건축물 등 지장물을 사업시행인가 고시일로부터 30일 이내에 자진철거하여야 하며, 그 기간 내에 지장물을 철거하지 아니하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 절차에 따라 조치하는 것으로 규정되어 있는 사실, 소외 1은 이 사건 사업시행인가 고시일 당시 이 사건 사업구역 내에 거주하여 피고조합의 초대조합장으로 적법하게 선출까지 되었던 자로서 1987.10.12. 위 자진철거규정에 의하여 그때까지 그가 거주하여 오던 이 사건 사업구역 내의 2층건물 중 2층부분을 자진철거하고 1층은 철거반원의 사무실로 임시 사용하게 한 후 위 인정과 같이 이 사건 사업구역 밖으로 이주한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고조합의 정관에 이 사건 사업구역 내의 거주를 조합장 피선의 자격요건으로 규정한 취지는 재개발사업의 목적이 주거환경의 개선에 있으니 만큼 재개발의 이익을 향유하여야 할 사업구역 내의 거주자로 하여금 재개발사업을 수행하게 하는 것이 합리적일 뿐 아니라 재개발사업구역 내의 현황을 누구보다도 잘아는 거주자에게 사업을 전담시키는 것이 효율적이라는 데에 있다 할 것이고, 여기에 조합원은 사업시행구역 내의 있는 자기 소유의 건축물을 사업시행인가 고시일로부터 30일 이내에 자진철거하여야 한다는 위 인정의 정관규정까지를 보태어 보면 이 사건 사업구역 내의 거주를 피선의 자격요건으로 한 피고조합의 위 정관규정은 사업시행일 이전에 선출될 조합장의 선출에 한하여 필요한 자격요건을 규정한 것으로 보여지며, 사업시행인가 고시 이후 사업수행을 위하여 조합원들이 소유하고 있던 건축물 등을 철거하기 시작한 이후에 실시될 조합장의 선거에까지 위와 같은 거주요건을 조합자의 피선자격으로 규정하고 있는 것으로 해석되지는 아니하므로 일단 사업시행인가 고시일까지 이 사건 사업구역 내에 거주하여 초대조합장의 피선자격요건을 갖추고 있던 소외 1이 그 후 재개발사업 수행을 위하여 이 사건 사업구역내의 소유건물을 자진철거하고 이주하여 이 사건 결의 당시 이 사건사업구역 내에 거주하지 못하게 되었다 하더라도 조합장 피선자격이 없다고는 볼 수 없다 할것이니 원고들의 위 주장도 이유없다.

원고들은 셋째로, 피고조합의 정관 제8조 제1항 제2호에 조합원은 누구나 조합의 임원으로 선출될 피선거권이 있는데도 불구하고 피고조합에서는 조합원 70명 이상의 추천을 받는 자에 한하여 조합장 후보등록을 접수하여 조합장 경선 기회를 조합원들로부터 박탈하였다고 주장하므로 살피건대, 피고조합이 조합장 후보등록을 접수함에 있어서 조합원 70명 이상의 추천을 요구하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제5호증(인증서), 갑 제11호증(준비서면 사본)의 각 기재와 원심증인 소외 5, 당심증인 소외 4의 각 증언(다만 위와 뒤에서 믿는 부분 각 제외)은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 조합장 후보등록에 있어서 70명 이상의 추천이 필요하였다는 점을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.

원고들은 넷째로, 피고조합의 정관에는 조합장이 총회의 의장이 되고, 조합장이 조합과 이해관게가 있을 때에는 감사가 의장이 되도록 규정되어 있는데도, 이 사건 결의를 함에 있어서는 의장도 없이 소외 1의 하수인인 소외 7의 강압적인 요구에 따라 투표절차없이 박수만으로 결의를 한 하자가 있다고 주장하므로, 먼저 이 사건 결의를 함에 있어서 감사가 총회의 의장이 되어야 한다는 점에 관하여 살피건대, 위에서 든 갑 제2호증의 기재에 의하면 피고조합의 정관 제12조 제4항에 조합장의 자기를 위한 조합과의 계약이나 소송에 관하여는 감사가 조합을 대표한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나, 이 사건 결의에 있어서와 같이 조합의 임원을 선출하는 경우에 그 후보로 나온 사람은 개인적인 입장에서 조합과의 이해관계를 가지는 것이 아니라 조합의 구성원인 조합원으로서의 입장에서 이해관계를 가진다고 할 것이고, 따라서 위 조합장 선출행위는 위 정관규정에서 규정하고 있는 자기계약이나 소송에 관한 사항에 해당되지 아니함이 명백하므로 이 사건 결의에 있어서 감사가 의장이 되어야 한다는 위 주장은 이유없고, 다음으로 이 사건 결의를 함에 있어서 총회에 의장도 없이 소외 7의 강압적인 요구에 따라 투표절차없이 박수만으로써 결의를 하였다는 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(총회회의록)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1988.12.8.자 피고조합의 제3차 정기총회에서 전 조합장인 소외 1이 등단하여 정관의 개정 등에 관한 의사를 진행하다가 조합장 선출에 관한 의안이 상정되자 의장석에 그대로 앉아 있었으나 의사를 진행하지는 아니한 사실, 이에 사회를 보던 피고조합의 이사 소외 7이 조합장 후보로 소외 1이 단독으로 출마하였다고 고지하면서 소외 1을 조합장으로 선출하는 데 찬성하는 조합원은 박수로써 결의하여 달라고 요구하여 출석한 조합원들이 박수로써 이에 대한 찬성의 의사표시를 하자, 다시 소외 1의 조합장 선출에 관하여 부당하다는 조합원이 있으면 반대하는 뜻으로 거수하여 달라고 요구하였으나 거수한 조합원이 없는 것을 확인한 다음 소외 1이 조합장으로 당선되었음을 선포한 사실을 각 인정할 수 있으나, 더 나아가 위 조합장 선출 당시 소외 7이 박수를 강요하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 갑 제9호증(사서증서)의 기재와 당심증인 소외 8, 원심증인 소외 5의 각 증언(다만 위 증인 소외 5의 증언 중 위에서 믿는 부분 제외)은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 바, 위 인정사실에 이하면 조합장을 선출함에 있어서 총회 의장인 소외 1이 직접 의사진행을 하지는 않았지만 의장석에 그대로 앉아 있는 채로 그 자신이 단독후보로 출마한 조합장 선출에 관한 의안인 까닭에 사회자인 위 최성상에게 잠시 그 진행을 대신하도록 위임하였다고 보여지므로 이 사건 결의에 있어 의장이 회의장 내에 없었다거나 권한이 없는 사람이 의사를 진행하였다고 볼 수는 없고 또 조합장 선출결의에 있어서 조합장 선출에 관한 의안이 상정된 후 사회자인 소외 7이 소외 1만이 단독으로 후보등록을 하였다고 고지한 다음 투표 등의 절차를 생략한 채 출석한 조합원들이 박수에 의하여 소외 1을 조합장으로 선출하는 결의를 하면서, 소외 1을 조합장으로 선출하는 것을 반대하는 조합원은 거수하도록 요구하였다가 거수자가 없는 것을 보고 소외 1이 조합장에 당선되었음을 선포하는 절차로 조합장을 선출한 결의절차는 비록 투표의 형식을 갖추지는 아니하였으나 출석한 조합원들의 단독 입후보한 소외 1을 박수로서 선출하는 절차가 있었고, 이에 반대하는 조합원이 없다는 사실까지 확인한 후에 소외 1이 조합장에 당선되었음을 선포하였으므로 그 선출절차가 전혀 없었다고 볼 수도 없다 할 것이니 위 주장 또한 이유없다.

원고들은 마지막으로, 피고조합의 정관 제8조 제1항 제3호에 조합원은 총회에서 발언하고, 결의할 권리가 있는데도 이 사건 결의 당시 소외 1의 조합장 선출에 반대하는 발언을 하려던 소외 9가 소외 1 측에 의하여 강제로 회의장 밖으로 퇴장당한 후에 이사건 결의가 강행되는 등 이 사건 결의에는 반대 조합원들이 발언기회를 박탈한 절차상의 하자가 있다고 주장하므로 살피건대, 소외 1측에서 그의 조합장 선출에 반대하는 소외 9를 강제로 퇴장시킨 후 반대조합원들의 발언기회를 박탈한 채 이 사건 결의를 강행하였다는 점에 부합하는 듯한 위 갑 제9호증, 갑 제18호증의 1과 갑 제14호증(인증서)의 각 기재 및 당심증인 소외 8, 원심증인 소외 5의 각 증언(다만 위 소갑 제18호증의 1의 기재와 증인 소외 5의 증언 중 위에서 믿는 부분 각 제외)은 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제7호증(인증서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 결의에 위 주장과 같은 하자가 있음을 전제로 그 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이를 탓하는 원고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.