원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인으로부터 700만 원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해(제2 원심판결 중 추징 부분에 관하여) 피고인이 편취한 금액이 8,203만 원에 불과한 바, 추징금 산정에 있어서 피고인의 편취액이 3억 원이 넘는다고 판단하여 피고인의 범죄수익을 2,000만 원으로 인정하여 이를 추징한 제2 원심판결에는 추징금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 각 원심이 선고한 형(제1 원심: 징역 2년 4월, 제2 원심: 2월, 2000만 원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 제1, 2 원심판결에 대한 직권판단 피고인에 대하여 제1, 2원심판결이 각 선고되어 피고인이 제1, 2원심판결에 대하여 모두 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

피고인에 대한 제1, 2원심의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 제1, 2원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

나. 제2 원심판결 중 추징 부분에 관한 직권판단 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다.

그러나 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하려면 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다.

공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 불가능하다....