원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 9월에 처한다.

압수된 증제1, 2호를 피고인으로부터 각...

1. 항소이유의 요지

가. 검사의 항소이유 원심의 형(징역 6월, 몰수)이 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인의 항소이유 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 (1) 법령적용의 위법 원심의 판시 제2죄에 관한 법령의 적용에 관하여 본다.

이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다

(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 등 참조). 살피건대, 전자금융거래 접근매체의 양수도 행위는 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음이 명백하다.

그럼에도 원심이 대향범 관계에 있는 판시 전자금융거래법위반죄에 관하여 형법 제30조를 적용하고 말았으니, 원심판결에는 법령적용의 위법이 있다.

(2) 몰수형 선고의 위법 원심의 판시 증제3호증에 대한 몰수형 선고에 관하여 본다.

형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이다.

그러나 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 어디까지나 그 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어...