원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인이 제출한 항소이유서에는 ‘심신상실 또는 심신미약 주장’도 포함되어 있으나 피고인은 당심 제3회 공판기일에서 위 주장을 명시적으로 철회하였다. 가.

사실오인 피고인은 용변을 보러 급히 화장실에 들어갔다가 화장실 안에서 자고 있는 피해자를 발견하고 깨웠을 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자의 항문에 막걸리 병이나 성기, 손가락을 집어넣으려고 한 사실이 없다.

그런데도 신빙성이 없는 피해자의 진술 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

다. 취업제한명령 부당 원심이 피고인에 대하여 3년간의 취업제한을 명한 것은 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지 피고인(남, 43세)은 2018. 8. 24. 20:00경부터 20:15경까지 사이에 서울 종로구 B공원 관리사무소 옆 남자화장실(이하 ‘이 사건 화장실’이라 한다) 장애인 용변칸에서 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자 C(남, 62세)를 발견하고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 항문에 막걸리 병, 피고인의 손가락, 성기를 집어넣으려고 하였으나, 잠에서 깬 피해자가 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

나. 원심의 판단 원심은, 아래와 같은 사정들을 근거로 피해자의 진술이 신빙성이 있다고 판단한 다음, 피해자의 진술과 그 판시의 나머지 증거들에 의하여 피고인이 피해자의 항문에 피고인의 손가락과 성기를 집어넣으려고 한 사실을 인정하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다만 원심은 공소사실 중 '피고인이 피해자의 항문에 막걸리 병을...