가처분결정의 효력이 상실되었음에도 불구하고 그 효력의 존속을 전제로 가처분 변경 판결을 한 것이 위법으로 인정된 실례

가처분채권자가 가처분사건의 본안소송에서 패소한 경우에 그 판결이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 인정한 때에는 가처분을 취소할 사정변경이 있다고 봄이 정당하다.

민사소송법 제715조 , 제706조

풍국산업주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이원배 외 1인)

대한민국 (소송대리인 변호사 오승근)

대구고등법원 1962. 6. 14. 선고 62카33 판결

원판결을 파기 한다.

사건을 대구고등법원에 환송 한다.

상고이유 제1점에 대한 판단

원심이 피신청인의 변론재개 신청을 각하 한 것은 아무 위법이 없으며 피신청인이 이점을 가리켜 피신청인의 사실 주장과 입증의 기회를 주지 않은 소송법상의 공평의 원칙에 위배한다는 논지는 이유 없고 이점에 대한 신청인의 답변은 이유 있다.

상고이유 제2점에 대한 판단

민사소송법 제715조 와 706조 의 법의에 쫓으면 가처분을 취소할 사정변경이라 함은 실질적으로 가처분을 불허할 새로운 사정이 발생하였음을 말하는 것이고 가처분사건의 본안 소송에서 가처분에 의한 피보전권리를 부인 하는 판결이 선고된 사실만으로서는 가처분을 취소할 새로운 사정이 될수 없다는 상고논지는 가처분 채권자가 본안소송의 제1심에서 패소한 때에는 그 판결전이라도 법원의 자유로운 의사에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 인정한 때에는 가처분을 취소 할만한 사정변경이 있다고 보는 것이 정당하며 원심도 같은 취지로서 사정변경이 있는 것으로 인정 한 것으로 보여지니 논지는 이유 없고 신청인의 답변은 이유 있음에 돌아간다.

상고이유 제3점에 대한 판단

원심이 부산지방법원이 본건에 관하여 1960년 6월 24일에 한 가처분 신청은 이를 취소한다는 판결을 하였는 바 위의 가처분결정은 피신청인의 이의 신청에 의하여 1961년 7월 22일 같은 법원 판결로 변경된 사실은 논지에 지적하는 바와 같은 바 위1960년 6월 24일 가처분 결정은 1961년 7월 22일 변경판결로 가처분 결정의 내용이 위 판결이 명하는 가처분과 모순되는 한도에 있어서(가처분 결정은 본건 부동산을 신청인 또는 제3자에게 보관 시킬 수 있다 함에 대하여 변경 판결은 부동산의 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 피신청인들에게 사용시킬 수 있다고 한 점만이 변경되었다) 위 판결 선고에 의하여 당연히 가처분 결정의 효력이 상실된 것으로 해석할 것이다. 그러므로 신청인이 본건에 있어서 취소를 구하는 바와 같은 내용의 가처분 결정은 현재 존재하지 않은 것이 되므로 원심은 신청인에게 이 점을 석명하여 신청인의 주장을 정리하여 심판하여야 함에 불구하고 만연히 가처분 결정의 효력이 존속한다는 전제아래 그 가처분 결정을 취소한 것은 가처분 변경 판결의 성질을 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이유 있고 신청인의 답변은 이유 없다.

상고이유 제3점에서 판단한 이유로 원판결을 파기 하고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.