서울고법 1972. 12. 20. 선고 72나1006 제4민사부판결 : 상고

피신청인이 신청인을 상대로 서울 성북구 정능동 820의 4 대 164평에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본안 판결의 집행력을 보전하기 위하여 1968.10.15. 서울민사지방법원 69카13654호 로서 신청인을 채무자로 하여 가처분신청을 하고 동 법원이 그 신청에 기하여 즉일 위 부동산에 관하여 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분결정을 하고 그 가처분결정이 집행된 사실, 피신청인은 신청인을 피고로 하여 신청인으로부터 위 부동산을 매수하였다 하여 1968.11.14. 서울민사지방법원 68가12021호 로서 위 부동산에 관한 소유권 이전등기절차이행 청구소송을 제기하였으나 종국판결로 1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소로 확정된 사실( 고등법원 70나791 , 대법원 71다1837 선고 1971.10.25. )은 당사자사이에 다툼이 없다.

따라서 위 인정사실에 비추어 보면 피신청인이 위 가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 소유권이전등기 청구권은 위 본안 사건에서 패소판결로서 부정되었다 할 것이고, 따라서 이건 가처분결정은 위 본안 판결의 확정과 동시에 이를 존립시킬 이유가 소멸되었다 할 것이며, 이는 민사소송법 제715조 에 의하여 준용되는 동법 제706조 소정의 사정변경이 있는 경우에 해당한다 할 것이다.

그런데 피신청인은 위 확정된 본안 판결이 피신청인의 청구를 기각하는 이유로 하는 바가 피신청인이 매매대금으로 지급한 계약금, 중도금 및 공탁금이 매매대금 전액에 미달하므로서 피신청인이 매매대금 지급의무를 모두 이행하지 아니하였다는 것이니 피신청인과 신청인간의 위 부동산에 관한 매매계약이 아직도 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 판단인 바, 피신청인은 신청은을 상대로 다시 1972.3.8. 서울민사지방법원 72가1133호 로서 위 확정판결에서 미지급되었다고 판시한 잔대 금 750,000원을 신청인의 수령과 상환으로 이건 부동산에 관한 소유권 이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 현재 계속중에 있으므로 위 72가 1133호 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당되며, 따라서 가처분결정을 존립시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 가처분 사건의 본안 소송이 원고(가처분 신청인이고, 이 사건 피신청인) 패소판결로 귀결되었고 그 판결이 확정된 이상 가사 피신청인이 그 주장과 같은 위 72가1133호 의 소를 제기하여 계속중이라고 하더라도 이것이 곧 위 가처분을 존립시킬 이유가 소멸되었다는 위 설시의 결론을 뒤집을 만한 사유라고 할 수 없으므로 피신청인의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 위 설시의 사정변경이 있음을 이유로 한 신청인의 이건 가처분 취소신청은 이유있으므로 이를 인용하여 이건 가처분결정을 취소할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 피신청인의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제95조 가집행선고에 관하여는 동법 제199조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 임규운 노승두

심급 사건

-서울민사지방법원 72카2529

서울고등법원 1972.12.20.선고 72나1006 제4민사부판결 :

원심판결

-서울민사지방법원(72카2529 판결)

참조판례

-1961.11.23. 선고 4294민상134 판결

-1966.1.25. 선고 65다2201 판결

-1973.3.20. 선고 73다165 판결

본문참조판례

-1968.10.15. 서울민사지방법원 69카13654호