2013노340 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등),

아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)

2013전노39(병합) 부착명령

A

피고인 겸 피부착명령청구자

김민정(기소),박문수(공판)

변호사B

부산지방법원2013.6.14. 선고2012고합1227,2012전고41(병합)

판결

2013. 12. 12.

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인 겸 피부착명령청구자( 이하 '피고인'이라 한다)은 이 사건 공소사실 기재 각 일시경 피해자의 항거불능상태를 이용하여 간음한 사실이 없음에도 불구하고 , 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 6년, 성폭력 치료프로 그렘 이수명령 160시간, 정보 공개 및 고지 명령 6년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고사건 부분

가. 공소사실의 요지

피고인은 부산 동래구 C에 있는 'D'라는 사찰의 주지로 있다가 현재는 부산 동래 구 E에 있는 'F'라는 사찰의 주지이고, 피해자 박○○(여, 17세 )는 약 5-6년 전부터 위 D 및 F의 신도로 빨래 등 허드렛일을 하는 피해자의 모친인 G를 따라 위 사찰에 출입 하게 되었다.

피고인은 G가 위 사찰의 신실한 신도로서 피고인에 대한 신망이 매우 두텁고 피고 인에게 당시 가출을 하던 피해자의 교양 및 치료 등을 맡겨두었기 때문에, 피해자를 추행하거나 강간하더라도 피해자가 이에 대해 G에게 피해신고를 하지 못하고 피해신 고를 하더라도 이를 믿지 않을 것이라는 점을 이용하여 2010. 초여름경부터 2012 . 11. 중순경까지 약 2년 6개월 동안 기치료 및 뜸치료 명목으로 손으로 피해자의 가슴을 주 무르고, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 등의 방법으로 피해자를 추행하였다 .

1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)

피고인은 2010. 8. 초순 새벽경 위 D의 차방에서 잠을 자고 있던 피해자(당시 15 세 )를 보고 강간할 것을 마음먹고, 자신의 바지를 밑으로 내리고 피해자의 몸 위에 올 라탄 후 피해자가 입은 헐렁한 반바지와 팬티를 옆으로 젖히고 자신의 성기를 피해자 의 음부에 넣고 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 1회 간음하였다 .

2 ) 아동·청소년의성보호에관한법률위반( 준강간등)

피고인은 2012. 11. 17. 02:00경 위 F의 뜸치료방에서 뜸치료를 받다가 잠이 든 피해자(당시 17세 )를 보고 강간할 것을 마음먹고, 자신의 바지를 벗고 피해자의 몸 위 에 올라탄 후 피해자가 입은 바지를 밑으로 내리고 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣 고 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 1회 간음하였다.

나 . 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유 죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거 가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조).

2 ) 이 사건 공소사실에 관한 직접 증거로는 피해자의 수사기관 및 당심 법정에서의 진술이 유일한바 그 주요한 내용은 다음과 같다.

가 ) 2012. 11. 25. 경찰에서의 진술

2010년 8월 초순경 범행 관련 : 피해자는 2010년 8월 초순경 새벽 무렵 잠을 자다 몸이 흔들려 깨어나 보니 피해자의 몸 위에 피고인이 올라가 있었다. 피해자는 반바지를 입고 있었고 피고인은 벗고 있었다. 잠에서 깬 피해자가 피고인에게 뭐하는 짓이냐고 하니까 피고인이 밑에 내려와 잠을 자는 척 했다.

2012. 11. 17. 범행 관련 : 피해자는 2012. 12. 16. 밤 10:00경부터 뜸치료를 받고 잠 이 들었는데 2012. 11. 17. 새벽 2:00경 몸이 흔들리는 것 같아 잠에서 깼다. 피해자는 똑바로 누워 자고 있었는데 피고인이 피해자의 몸 위에 있었다. 피해자가 눈을 떴을 때 피고인은 상체를 세우고 있었고 피해자에게 하고 있었다. 피해자가 욕을 하면서 몸 을 옆으로 돌려 누워버리자 피고인은 옆 방바닥에 누워 잠을 자는 척 했다. 피고인이 삽입을 해서 피해자의 몸이 흔들린 것이다. 피고인이 사정을 하지는 않았고 서지도 않 았던 것 같다. 피해자의 성기에서 피고인의 성기가 빠질 때 흐물해진 상태여서 그것을 말하는 것이다. 이후 잠을 자는데 피고인이 피해자의 몸을 만져 잠을 깨기도 했고 피 해자의 손을 가져다가 피고인의 성기를 만지도록 하여 몇 번 잠을 깼다 .

나) 2012. 11. 28. 경찰에서의 진술

2010년 8월 초순경 범행 관련 : 피해자가 2010년 8월 초순 새벽 무렵 성관계를 하고 있다는 느낌이 들어 잠에서 깨니 피고인이 몸 위에 올라와 있었다. 피해자는 천 장을 보고 반듯하게 누워있던 상태, 피고인은 양 손을 방바닥에 짚어 몸을 지탱하고 있어서 얼굴이랑 상체가 세워져 있었으며 성기가 삽입 되어 있는 상태였다. 5분 정도 성행위 하다 마친 것 같다. 약 5분 동안 피해자는 의사표시를 못하고 잠자고 있는 척 하다가 잠이 깬 듯 발버둥 치며 뒤척이니까 피고인이 놀래 옆으로 누워서 코골면서 자 고 있는 척 했다. 사정을 했는지 여부는 모르겠다 .

2012. 11. 17. 범행 관련 : 피해자가 2012. 11. 17. 새벽 2:00경 잠에서 깨어 보니 피 고인이 성기를 삽입하여 왕복운동을 하고 있었다. 피해자가 느끼기에 2 ~3분 정도 하다 가 피고인이 성기를 빼고는 옆에 누워서 피해자의 손을 피고인 성기에 가져다 쥐게 하 고는 다시 그 위로 피고인의 손을 피해자의 손 위로 감싸 쥐며 손을 왔다 갔다 했다. 그 때 피해자가 손을 빼고는 욕을 하며 뒤돌아 누웠다. 피고인이 사정을 안 한 것 같 다고 느낀 이유는 성행위를 마친 후 피해자의 손을 피고인 성기에 가져다가 쥐게 했을 때 성기가 커져 있고 딱딱했기 때문이다. 이전 진술 시 흐물해진 상태에서 뺐다고 이 야기한 것은 피해자가 손으로 만졌다는 말을 차마 못하겠어서 딱딱하단 말을 못했다. 창피하다고 생각했기 때문이다.

다 ) 2013 . 11. 28. 당심 법정에서의 진술

2010년 8월 초순경 범행 관련 : 당시 피고인의 성기가 삽입되었는지 지금은 잘 기억나지 않는다. 피고인이 피해자의 몸 위에 올라와 양손을 방바닥에 짚어 몸을 지탱 하고, 얼굴이랑 상체는 세워져 있는 상태로 왔다 갔다 하면서 성행위를 하고 있었던 것은 맞다. 삽입한 뒤에 잠에서 깼다. 피해자가 잠에서 깨 피고인에게 뭐하는 짓이냐고 항의를 했다.

2012. 11. 17. 범행 관련 : 피해자가 옆으로 자고 있었는데 피고인이 피해자의 뒤쪽 에서 성기를 삽입했다. 피해자의 어머니도 2012. 11. 16. 밤에 F에 있었던 것 같다.

3) 위와 같은 피해자의 진술은 , 2010년 8월 초순경과 2012. 11. 17. 피해자가 피고 인이 운영하는 사찰에서 자고 있을 때 피고인이 피해자를 간음하였다는 점에서 일관된 것으로 보이기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 공소사실에 관한 피해자의 진술은 이를 모두 그대로 믿기 어렵다.

가) 2010년 8월 초순경 범행에 대하여

① 당심 법정에서 검사가 삽입여부에 대해 질문을 하자 '지금은 기억나지 않는다' 고 진술하였다가 이후에는 삽입이 된 것을 전제로 답변을 하기도 하였는데 범행 시로 부터 다소 시간이 지났다고 하나 삽입여부에 대해 기억이 나지 않는다는 것은 쉽게 납 득하기 어렵다.

1 ② 당시 피해자가 잠에서 깨어 피고인에게 뭐하는 짓이냐고 하였다고 최초 경찰 에서 진술하였으나 2회 경찰 진술 시에는 잠에서 깨어 5분 가량은 자는 척하고 있다가 이후 잠이 깬 듯 발버둥 치며 뒤척였다고 진술하여 그 진술이 일관되지 못하다.

나) 2012. 11. 17. 범행에 대하여

① 경찰에서는, 피고인이 피해자의 몸 위에서 성기를 삽입하고 있었다고 진술하 였다가 당심 법정에서는 피고인이 피해자의 몸 뒤쪽에서 성기를 삽입하고 있었다고 진 술을 번복하였고 그 진술번복 이유에 대한 재판장의 질문에 대해서는 아무런 답변을 하지 아니하였다.

② 최초 경찰에서 진술을 할 때는 피고인이 성기를 뺄 때 흐물해진 상태였다고 하다가 제2회 경찰 진술 시에는 피고인이 성기를 뺀 후 피해자의 손으로 피고인의 성 기를 만지게 하였을 때 딱딱한 상태였다고 진술하면서 피해자의 손으로 피고인의 성기 를 만졌다는 사실을 말하는 것이 부끄러워 흐물해진 상태였다고 진술하였다고 그 진술 번복의 이유를 이야기하였으나, 최초 경찰 진술 시에도 당시 피고인이 피해자의 손을 가져다가 피고인의 성기를 만지게 하여 잠에서 깨기도 했다고 진술하였던 점 등에 비 추어 보면 진술 번복의 이유를 납득하기 어렵다.

다 ) 기타 사정

① 피해자가 18세(수사기관에서 진술할 당시에는 17세)의 청소년이기는 하나, 피 해자는 2010년 8월 이전에 남자친구와 성관계를 가진 경험이 있고, 이후 2012. 11. 17. 까지 사이에도 남자친구와 수 회 성관계를 가진 경험이 있는 점(피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술)에 비추어 보면, 다소 모호하거나 일관되지 못한 피해자의 진술 이 피해자가 어린 나이와 수치심, 경험 부족에 기인한 표현상의 한계로 인한 것이라고 단정하기는 어렵다.

② 피해자의 당심 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추 어 보면, 이 사건 고소 경위에도 다소 의문이 있다.

피고인이 운영하는 사찰의 신도로 피고인과 친분이 두터운 피해자의 어머니는 가출을 하였다가 돌아온 피해자를 2010년 8월 초순경 피고인이 운영하는 사찰에서 며 칠 동안 지내면서 기도를 하게 하였고, 이후에도 피해자가 학교를 마치면 사찰에 와서 지내고 뜸치료 등도 받게 하였다. 피해자는 사찰에 가는 것을 싫어하였고 2010년 8월 초순경 이후 피해자의 어머니에게 피고인으로부터 성추행을 당하여 가기 싫다는 취지 로 이야기하였으나 어머니가 피해자의 이야기를 그대로 믿어주지 않고 계속 사찰에 가 도록 하여 어쩔 수 없이 계속 사찰에 다니며 뜸치료 등을 받고 있었다. 피해자는 2012. 11. 20.경 피해자의 어머니가 사귀는 것을 반대하는, 학교에 다니지 않는 남자친 구와 영화를 보고 거짓말을 한 사실을 어머니에게 들켜 심하게 야단을 맞은 후 2012. 11. 22. 집을 나와 남자친구에게 피고인으로부터 이 사건 공소사실과 같은 피해를 입 었다고 이야기 하였고, 남자친구가 피해자의 언니에게 이러한 사실을 이야기하여 이 사건 고소에 이르게 되었다. 피해자는 피해자의 언니가 예전에 피고인으로부터 성추행 을 당한 적이 있다는 것을 알고 있었으나, 언니가 걱정할까봐 위와 같이 남자친구에게 이야기하기 전에 언니에게 자신이 피해를 당한 사실을 이야기 하지 않았다고 한다.

4) 위에서 본 바와 같이 피해자의 진술이 신빙성이 없는 이상 피해자로부터 피해사 실을 전해 들었고 자신들도 피고인으로부터 성추행을 당한 적이 있다는 피해자의 언니 박△△와 이모 H의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사 실을 다투는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.

3. 부착명령 사건 부분

피고인이 원심판결 중 피고사건 부분에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 따라 부착명령청구사건 부분에 대하여도 항소를 제기한 것으로 간주되므로 이에 관하여 본다.

앞서 살펴본 바와 같이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선 고하는 이상 이 사건 부착명령청구는 기각되어야 할 것이므로, 이 부분 원심판결은 직 권으로 파기하기로 한다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 원심판결 을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

공소사실의 요지

위 2. 항 기재와 같다.

판단

위 3.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당 하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판 결의 요지를 공시한다.

부착명령 원인사실의 요지

피고인은 위 공소사실 기재와 같이 ① 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저 질렀고, ② 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된다. 또한 성폭력범죄를 다 시 범할 위험성도 있다.

판단

피고인에 대한 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인에게 무죄를 선고하므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제 9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.

김형천 (재판장)

강경숙

김현석